Una pandemia es una situación extraordinaria. Habrá casos de pandemia que se puedan atender con las herramientas comunes y normales del Estado de derecho, pero en otros casos habrá que pasar a los instrumentos que se reservan para hacer frente a la excepcionalidad.
En México contamos con un poderoso martillo para casos de excepcionalidad que es el artículo 29 constitucional, el cual regula la figura de la suspensión de derechos en aquellos casos en que se ponga a la sociedad en grave peligro. Otra disposición constitucional importante es la que se encuentra en el artículo 73 fracción XVI base segunda, que obliga a la Secretaría de Salud a dictar de manera inmediata todas las medidas preventivas indispensables en casos de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas.
Materia de salud
A nivel legislativo, la Ley General de Salud prevé una “acción extraordinaria en materia de salubridad general en su artículo 181 que establece lo siguiente: “En caso de epidemia de carácter grave, peligro de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia o catástrofes que afecten al país, la Secretaría de Salud dictará inmediatamente las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud, a reserva de que tales medidas sean después sancionadas por el Presidente de la República”.
Otros artículos importantes de la Ley General de Salud son los siguientes:
Artículo 147.- En los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad transmisible adquiera características epidémicas graves, a juicio de la Secretaría de Salud, así como en los lugares colindantes expuestos a la propagación, las autoridades civiles, militares y los particulares estarán obligados a colaborar con las autoridades sanitarias en la lucha contra dicha enfermedad.
Artículo 148.- Quedan facultadas las autoridades sanitarias competentes para utilizar como elementos auxiliares en la lucha contra las epidemias, todos los recursos médicos y de asistencia social de los sectores público, social y privado existentes en las regiones afectadas y en las colindantes, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y los reglamentos aplicables.
Artículo 149.- Sólo con autorización de la Secretaría de Salud se permitirá la internación en el territorio nacional de personas que padezcan enfermedades infecciosas en periodo de transmisibilidad, que sean portadoras de agentes infecciosos o se sospeche que estén en periodo de incubación por provenir de lugares infectados.
Artículo 150.- Las autoridades sanitarias señalarán el tipo de enfermos o portadores de gérmenes que podrán ser excluidos de los sitios de reunión, tales como hoteles, restaurantes, fábricas, talleres, cárceles, oficinas, escuelas, dormitorios, habitaciones colectivas, centros de espectáculos y deportivos.
Artículo 151.- El aislamiento de las personas que padezcan enfermedades transmisibles se llevarán a cabo en sitios adecuados, a juicio de la autoridad sanitaria.
Artículo 152.- Las autoridades sanitarias podrán ordenar, por causas de epidemia, la clausura temporal de los locales o centros de reunión de cualquier índole.
Artículo 153.- El transporte de enfermos de afecciones transmisibles deberá efectuarse en vehículos acondicionados al efecto; a falta de éstos, podrán utilizarse los que autorice la autoridad sanitaria. Los mismos podrán usarse posteriormente para otros fines, previa la aplicación de las medidas que procedan.
Artículo 154.- Las autoridades sanitarias determinarán los casos en que se deba proceder a la descontaminación microbiana o parasitaria, desinfección, desinsectación, desinfestación u otras medidas de saneamiento de lugares, edificios, vehículos y objetos.
En el Diario Oficial de la Federación del 31 de marzo de 2020 se ordenó por parte de la Secretaría de Salud del gobierno federal una acción extraordinaria en materia de salud, por medio de la cual todas las actividades económicas o empresariales que no tengan carácter esencial deben cesar hasta el 30 de abril.
Las únicas actividades que pueden permanecer abiertas son las siguientes:
- Actividades médicas;
- Actividades paramédicas;
- Actividades administrativas y de apoyo para el sistema nacional de salud;
- Actividades relativas al abasto, servicios y proveeduría para el sistema nacional de salud, incluyendo el sector farmacéutico tanto respecto a la producción como a la distribución (farmacias);
- Manufactura de insumos, equipamientos médico y tecnologías para la atención de la salud;
- Actividades involucradas en la disposición de residuos peligrosos biológicos-infecciosos;
- Actividades de limpieza y sanitización de las unidades médicas en todos los niveles de atención;
- Actividades de seguridad pública y protección ciudadana;
- Actividades para la defensa de la integridad y soberanía nacionales;
- Actividades de procuración e impartición de justicia;
- Actividades legislativas a nivel federal y estatal;
- Actividades financieras;
- Recaudación tributaria;
- Distribución y venta de energéticos;
- Gasolineras y expendios de gas;
- Generación y distribución de agua potable;
- Industria de alimentos y bebidas no alcohólicas;
- Mercados de alimentos;
- Supermercados;
- Tiendas de autoservicio y venta de alimentos preparados;
- Servicios de transporte de pasajeros y de carga;
- Producción agrícola, pesquera y pecuaria;
- Agroindustria;
- Industria química;
- Productos de limpieza;
- Ferreterías;
- Servicios de mensajería;
- Guardias en labores de seguridad privada;
- Guarderías y estancias infantiles;
- Asilos y estancias para personas adultas mayores;
- Refugios y centros de atención a mujeres víctimas de violencia, sus hijas e hijos;
- Telecomunicaciones;
- Medios de información;
- Servicios privados de emergencia;
- Servicios funerarios y de inhumación;
- Servicios de almacenamiento y cadena de frío de insumos esenciales;
- Aeropuertos, puertos y ferrocarriles;
- Actividades relacionadas directamente con la operación de los programas sociales del gobierno;
- Actividades relacionadas con la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica para la provisión de servicios esenciales como lo son el agua potable, energía eléctrica, gas, petróleo, gasolina, turbosina, saneamiento básico, transporte público, infraestructura hospitalaria y médica.
El decreto menciona (en la última parte del inciso C del Punto II) que podrán seguir funcionando aquellas actividades “cuya suspensión pueda tener efectos irreversibles sobre su continuación”, pero no se ofrece ningún elemento para identificar esas actividades.
Las sanciones para las empresas que sigan trabajando pese a la orden de las autoridades sanitarias pueden ser: a) Amonestación con apercibimiento; b) Multa; c) Clausura temporal o definitiva; y d) Arresto hasta por 36 horas.
Las multas pueden alcanzar un monto de 1,968,000 pesos MN (un millón novecientos sesenta y ocho mil pesos MN) y pueden duplicarse en caso de reincidencia.
El arresto solamente se podrá determinar en caso de que se haya impuesto previamente alguna otra de las sanciones señaladas.
Estas sanciones están previstas en los artículos 417 al 427 de la Ley General de Salud y son independientes a las que se podrían imponer por parte de las autoridades locales, en caso de que se violen leyes o reglamentos aplicables a establecimientos mercantiles y demás actividades sujetas a la competencia de las autoridades estatales o municipales.
La protección de la salud es una de las causas legítimas de restricción de la libertad de tránsito, de acuerdo a los artículos 11 de la Constitución mexicana y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.
La Constitución mexicana no señala nada sobre las limitaciones al derecho de reunión en caso de epidemias, pero sí existe una mención al respecto en el artículo 21 del citado Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Materia laboral
En materia laboral, la Ley Federal del Trabajo establece como causa de suspensión temporal de la relación de trabajo, “La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria” (artículo 427, fracción VII). En estos casos el trabajador queda eximido de desempeñar su trabajo y el patrón estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que se pueda exceder de un mes (artículo 429, fracción IV).
Cabe aclarar que el decreto por medio del cual se ordena una acción extraordinaria en materia de salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de marzo de 2020, se refiere al supuesto de “emergencia sanitaria” prevista en varios artículos de la Ley General de Salud. Por lo tanto, pensamos que no encuadra en la previsión señalada del artículo 427 fracción VII sobre los casos de “contingencia sanitaria”. Parece un juego de palabras, puesto que no queda clara la diferencia entre “emergencia” y “contingencia” pero hay que ser precavidos y evitar posibles reclamaciones futuras ante los tribunales. Por eso es que sugerimos que las empresas paguen, hasta donde les sea posible, los salarios completos durante el mes de abril de 2020.
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la misma Ley Federal del Trabajo establece como causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar servicio y pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y para el patrón: 1. La enfermedad contagiosa del trabajador; y 2. La incapacidad temporal ocasionada por un accidente o enfermedad que no constituya accidente de trabajo (artículo 42 fracción I y II). En este caso el trabajador deberá tramitar su incapacidad ante el IMSS.
Los trabajadores están obligados a someterse a los reconocimientos médicos establecidos por el empleador y deben informar de las enfermedades contagiosas que padezcan (Ley Federal del Trabajo, artículo 134 fracciones X y XI).
Los artículos 33 y 426 de la LFT permiten realizar modificaciones de las condiciones de trabajo, para el caso de que las empresas lo acuerden con sus trabajadores, cuando se presenten circunstancias económicas que lo justifiquen. Dichas modificaciones pueden abarcar aspectos como el salario, la jornada laboral, la forma de trabajo (para hacer “home office”), entre otros.
Las empresas pueden tomar la decisión de terminar con la relación laboral con fundamento en el supuesto de fuerza mayor previsto en la fracción I del artículo 434 de la LFT, caso en el cual deberán pagarle al trabajador la indemnización consistente en tres meses de salario así como la prima de antigüedad prevista en el artículo 162 de la misma Ley (la cual se calcula a razón del equivalente a 12 días de salario por cada año de servicios prestados), con fundamento en lo señalado en el artículo 436.
Materia penal
Desde el punto de vista penal, hay diversas disposiciones que sancionan el delito de “peligro de contagio”. Por ejemplo, el artículo 159 del Código Penal de la Ciudad de Desde el punto de vista penal, hay diversas disposiciones que sancionan el delito de “peligro de contagio”. Por ejemplo, el artículo 159 del Código Penal de la Ciudad de México señala que “Al que sabiendo que padece una enfermedad grave en periodo infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, siempre y cuando la víctima no tenga conocimiento de esa circunstancia, se le impondrán prisión de tres meses a tres años y de cincuenta a trescientos días multa”. Si la enfermedad fuera incurable, señala el segundo párrafo del mismo artículo, la pena será de 3 meses a 10 años de prisión y de 500 a 2,000 días multa. Es un delito que se persigue por querella de la víctima u ofendido. Una disposición semejante se encuentra en el artículo 252 del Código Penal del Estado de México.
Materia civil y mercantil
Adicionalmente a lo señalado, también sería necesario un análisis de las normas del derecho civil o mercantil que modulan el cumplimiento de obligaciones cuando se presente un caso de fuerza mayor o un caso fortuito.
Por ejemplo, el Código Civil de la Ciudad de México señala en su artículo 2431 que “Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento, y si éste dura más de dos meses podrá pedir la rescisión del contrato”. En el mismo Código, el artículo 2483 fracción VI establece que una de las causas genéricas de terminación de un contrato de arrendamiento es precisamente el caso fortuito o la fuerza mayor.
Conclusión
Para complementar los aspectos señalados, habría que analizar también las cuestiones de derecho administrativo para ir deslindando ámbitos de competencia de las instituciones que tienen competencia legal para intervenir en el caso de emergencias sanitarias, además de la Secretaría de Salud.
Con esas herramientas, entre todos debemos estar listos para enfrentar el enorme desafío del COVID-19. No hay excusas.
La clave es que las autoridades tomen decisiones con base en información científica, bien fundamentada y bien contrastada. En aquellos casos en los que no se tenga evidencia sólida, habrá que privilegiar el principio de precaución, que nos indica que debemos hacer todo lo posible para evitar daños catastróficos, sobre todo cuando sean de carácter irreversible. Por su parte, los ciudadanos deben estar puntualmente informados y atender las determinaciones que vayan tomando las autoridades competentes.
Para abundar en los fundamentos conceptuales de algunos de estos temas recomiendo los siguientes libros:
1. Carbonell, Miguel y Caballero González, Edgar, “Ley Federal del Trabajo con jurisprudencia”, 2ª edición, México, Tirant, 2020.
2. Despouy, Leandro, «Los derechos humanos y los estados de excepción», UNAM, 1999.
3. Sunstein, Cass, «Laws of fear. Beyond the precautionary principle», Cambridge University Press, 2005.
4. Sunstein, Cass, «Worst case scenarios», Harvard University Press, 2007.
Excelente Dr. CARBONELL
Una mirada jurídica integral a la problemática que enfrentamos de la pandemia
En Materia de Derechos Humanos, propongo que; el Gobierno Mexicano, en sus tres niveles, asuma la obligación de prevenir y proteger en forma integral, la salud, la vida y la seguridad sanitaria, de todos nuestros compatriotas y otorgue a cada mexicano un apoyo económico semanal, equivalente al salario mínimo, del fondo destinado para catástrofes, que afecten a la nación a la humanidad viviente, durante el periodo que dure la cuarentena, del corona virus, por un mexico para todos los mexicanos.
Buenas noches Dr. Carbonell , muy interesante como siempre su nota, pero me doy cuenta que que no habla sobre las personas de la tercera edad , por ser, valga la redundancia, personas de riesgo de contraer la enfermedad, cuando estos pertenecen a una institución que la ley maneja como de esencial ,como lo es la Procuración de Justicia, y aquí es donde nace mi duda , estas personas deben permanecer en su trabajo? Y que sucede cuando su superior jerárquico le impide seguir las instrucciones de la Secretaria de Salud como el quédate en casa, máxime que ha demostrado padecer Diabetes e hipertensión?
Me da tristeza y miedo que no se cuenten con los espacios de aislamiento adecuados en el Hospital General de Chetumal, así como lo dice el art. 151. Además que no hay lo esencial para garantizar la seguridad del personal médico, puro bla, bla de las autoridades y la realidad es otra.