Miguel Carbonell *
Abogado – Profesor – Escritor – Especialista en Derecho Constitucional
La imagen tradicional del abogado está estrechamente vinculada con los tribunales: demandas, audiencias, interrogatorios, recursos y sentencias. Sin embargo, una parte muy importante del trabajo jurídico ocurre fuera de los juzgados. Los abogados negocian contratos, indemnizaciones, convenios de pago, divorcios, conflictos laborales, operaciones corporativas, reparaciones del daño, salidas alternas y soluciones para evitar o terminar litigios.
A pesar de ello, la negociación todavía suele considerarse una habilidad intuitiva que se aprende con la experiencia. Se piensa que negociar consiste simplemente en pedir mucho, ofrecer poco y encontrarse en algún punto intermedio. Esa visión es insuficiente. La negociación profesional exige preparación, análisis de información, comprensión de intereses, definición de límites y capacidad para construir acuerdos ejecutables.
Un abogado puede conocer profundamente la legislación y, sin embargo, obtener un resultado deficiente si no sabe negociar. También puede ganar una discusión jurídica, pero perder una oportunidad favorable para su cliente. Por eso, la negociación debe ocupar un lugar central en la formación de todo profesional del derecho.
Negociar no significa ceder
Uno de los prejuicios más frecuentes consiste en identificar la negociación con la debilidad. Bajo esta idea, quien propone un acuerdo estaría demostrando temor o falta de confianza en su posición jurídica.
En realidad, negociar es tomar decisiones frente a distintas alternativas. Una negociación bien preparada permite comparar el valor de un posible acuerdo con los costos, riesgos y tiempos de no alcanzarlo. En ocasiones será conveniente ceder en algún aspecto para obtener una ventaja más importante; en otras, la mejor decisión será rechazar la propuesta y continuar por otra vía.
Negociar tampoco significa renunciar al litigio. La existencia de una alternativa judicial creíble puede fortalecer considerablemente la posición negociadora. De la misma manera, una buena negociación puede evitar años de litigio, reducir costos y permitir soluciones que un tribunal difícilmente podría ordenar.
La cuestión no es elegir siempre entre negociar o demandar. Se trata de utilizar ambas posibilidades dentro de una estrategia integral.
BATNA: la alternativa que define el poder negociador
Uno de los conceptos fundamentales es el BATNA, sigla en inglés de Best Alternative to a Negotiated Agreement. En español suele traducirse como “mejor alternativa a un acuerdo negociado” y también se conoce como MAAN.
El BATNA responde a una pregunta sencilla: ¿qué hará el cliente si no se alcanza un acuerdo?
La respuesta no debe ser una aspiración abstracta, sino una alternativa concreta y realista. Puede consistir en presentar una demanda, continuar un juicio, buscar otro proveedor, vender un activo a un tercero, terminar una relación contractual, solicitar una medida cautelar o acudir a un procedimiento arbitral.
Supongamos que una empresa reclama el pago de dos millones de pesos. La contraparte ofrece pagar inmediatamente un millón y medio. Para valorar esa propuesta no basta con afirmar que la empresa tiene derecho a recibir el monto completo. Es necesario compararla con su BATNA: iniciar un litigio que podría durar varios años, generar gastos importantes y presentar dificultades probatorias o de ejecución.
Si la recuperación neta esperada mediante el juicio es inferior a la oferta, aceptar el acuerdo puede ser racional. Si la empresa cuenta con pruebas sólidas, medidas cautelares efectivas y bienes identificables de la contraparte, su BATNA será más fuerte y podrá exigir mejores condiciones.
El poder negociador no depende solamente de quién tiene más recursos o quién habla con mayor firmeza. Depende, en gran medida, de quién tiene mejores alternativas si la negociación fracasa.
El BATNA debe desarrollarse, no solamente identificarse
Un buen negociador no se limita a reconocer su mejor alternativa: trabaja para fortalecerla.
Si el BATNA consiste en demandar, será necesario reunir documentos, preservar pruebas, investigar la solvencia de la contraparte y revisar los plazos de prescripción. Si la alternativa es contratar a otro proveedor, convendrá identificar opciones reales y obtener cotizaciones. Si se pretende vender un activo, habrá que buscar posibles compradores.
Cuanto mejor preparada esté la alternativa, menor será la necesidad de aceptar un acuerdo desfavorable. Por el contrario, quien llega a una negociación sin opciones concretas queda expuesto a la presión de la contraparte.
El abogado también debe intentar estimar el BATNA de la otra parte. ¿Qué hará si no hay acuerdo? ¿Puede permitirse un litigio prolongado? ¿Tiene necesidad de liquidez? ¿Enfrenta riesgos reputacionales? ¿Cuenta con otras alternativas comerciales?
Comprender las opciones de ambas partes permite evaluar con mayor precisión la distribución real del poder.
El punto de reserva: el límite que no debe cruzarse
El BATNA ayuda a determinar el punto de reserva, es decir, el límite a partir del cual resulta preferible abandonar la negociación y acudir a la mejor alternativa disponible.
En una negociación monetaria, el punto de reserva puede expresarse como la cantidad mínima que una parte está dispuesta a aceptar o la máxima que otra está dispuesta a pagar. Sin embargo, también puede incluir plazos, garantías, confidencialidad, reconocimiento de responsabilidades, continuidad de una relación o condiciones de cumplimiento.
Este límite debe definirse antes de negociar. Cuando no existe un punto de reserva claro, las emociones, la presión del tiempo o el temor a perder el acuerdo pueden conducir a aceptar condiciones inferiores a las alternativas disponibles.
El punto de reserva tampoco debe revelarse innecesariamente. Si la contraparte conoce con exactitud el mínimo que aceptaremos, tendrá pocos incentivos para ofrecer algo mejor.
ZOPA: la zona en la que puede existir un acuerdo
Otro concepto básico es la ZOPA, sigla de Zone of Possible Agreement, o zona de posible acuerdo. Se trata del espacio comprendido entre los puntos de reserva de las partes.
Por ejemplo, si un demandante está dispuesto a aceptar como mínimo 800 mil pesos y el demandado puede pagar hasta un millón, existe una ZOPA entre ambas cantidades. Dentro de ese intervalo puede construirse un acuerdo.
Si el mínimo aceptable para el demandante es un millón 200 mil pesos y el máximo del demandado es un millón, aparentemente no existe una ZOPA en términos exclusivamente monetarios. Pero eso no significa que la negociación deba terminar necesariamente. La zona de acuerdo puede ampliarse incorporando otras variables: pagos diferidos, garantías, entrega de bienes, continuidad contractual, servicios futuros, confidencialidad o distribución de costos.
Los negociadores expertos no se limitan a discutir una cifra. Buscan identificar todos los elementos que tengan diferente valor para cada parte y que permitan diseñar intercambios mutuamente convenientes.
Posiciones e intereses no son lo mismo
Una posición es lo que una persona dice querer. Un interés es la necesidad, preocupación o motivación que explica esa petición.
Una parte puede sostener que exige el pago inmediato de una cantidad completa. Ésa es su posición. Su interés quizá sea obtener liquidez para cumplir una obligación urgente. Si se identifica correctamente ese interés, podrían proponerse alternativas como un pago inicial elevado, un calendario breve y una garantía suficiente.
En un conflicto familiar, una persona puede exigir una determinada distribución del tiempo con sus hijos. Detrás de esa posición puede existir el interés de mantener una presencia significativa en su educación o evitar sentirse desplazada. Comprender ese interés permite construir soluciones más amplias que una simple división aritmética de días.
Cuando los abogados negocian únicamente sobre posiciones, la conversación suele convertirse en un intercambio rígido de exigencias. Cuando exploran intereses, aparecen más opciones de solución.
La importancia del anclaje
La primera propuesta relevante puede establecer un punto de referencia para toda la negociación. Este fenómeno se conoce como anclaje.
Un anclaje bien formulado puede orientar la conversación hacia un rango favorable. Sin embargo, debe ser ambicioso y al mismo tiempo defendible. Una propuesta completamente desconectada de los hechos, el derecho o las condiciones del mercado puede dañar la credibilidad del negociador.
Para responder a un anclaje agresivo no conviene limitarse a presentar inmediatamente una contraoferta. Primero puede ser útil cuestionar los datos, criterios y supuestos que lo sostienen. La discusión debe trasladarse desde la cifra inicial hacia parámetros objetivos.
En la práctica jurídica, esos parámetros pueden ser precedentes judiciales, avalúos, tasas de mercado, cálculos actuariales, dictámenes periciales, prácticas de una industria o probabilidades de éxito procesal.
Las concesiones deben tener estrategia
Una concesión no debe realizarse de manera improvisada. Cada movimiento comunica información sobre las prioridades, los límites y el nivel de urgencia de quien negocia.
Las concesiones demasiado rápidas pueden generar la percepción de que existe un margen mucho mayor. Las concesiones unilaterales y repetidas enseñan a la contraparte que basta con insistir para obtener nuevos beneficios.
Por ello, las concesiones deben ser graduales, condicionadas y recíprocas. En lugar de decir “podemos reducir la cantidad”, puede afirmarse: “podríamos considerar una reducción si el pago se realiza en una sola exhibición y se firma el convenio esta semana”.
También conviene llevar un registro cuidadoso de las propuestas y movimientos realizados. En negociaciones complejas, es fácil perder de vista qué se ofreció, bajo qué condiciones y a cambio de qué.
Prepararse también para el peor escenario
Además del BATNA, resulta útil identificar el WATNA, sigla de Worst Alternative to a Negotiated Agreement, es decir, la peor alternativa si no se alcanza un convenio.
Este ejercicio obliga a examinar los riesgos de manera realista. Si fracasa la negociación, ¿cuál podría ser el peor resultado? ¿Perder el juicio? ¿Enfrentar una condena en costas? ¿Deteriorar una relación comercial? ¿Sufrir un impacto reputacional? ¿Perder la posibilidad de cobrar por insolvencia de la contraparte?
Entre la mejor y la peor alternativa se encuentra el escenario más probable. Comparar los tres escenarios ayuda a evitar tanto el optimismo excesivo como el miedo injustificado.
La información es una fuente de ventaja
En una negociación, la información puede ser tan importante como los argumentos jurídicos. Antes de sentarse a negociar, el abogado debe conocer los hechos, las pruebas, los plazos críticos, la situación económica de la contraparte, los antecedentes del conflicto y las posibles consecuencias de no alcanzar un acuerdo.
También debe saber escuchar. Muchas negociaciones fracasan porque cada parte se concentra en repetir sus argumentos y presta poca atención a lo que la otra está revelando. Una pregunta bien formulada puede descubrir necesidades, restricciones o prioridades que hagan posible una solución.
Preguntar no significa mostrar debilidad. Significa obtener información para construir una estrategia más precisa.
El abogado debe controlar las emociones sin ignorarlas
Los conflictos jurídicos no son exclusivamente racionales. En ellos pueden intervenir enojo, miedo, orgullo, sentimiento de injusticia, deseo de reconocimiento o necesidad de reivindicación.
Ignorar esas emociones puede bloquear un acuerdo económicamente conveniente. Pero permitir que controlen la negociación también puede conducir a decisiones perjudiciales.
El abogado debe ayudar al cliente a distinguir entre el deseo de castigar a la contraparte y la obtención de un resultado útil. En ocasiones, una disculpa, una explicación o el reconocimiento de una afectación tiene un valor que no puede medirse solamente en dinero.
La función profesional consiste en incorporar esos factores sin permitir que sustituyan el análisis jurídico y estratégico.
Un buen acuerdo debe poder cumplirse
La negociación no termina cuando las partes dicen estar de acuerdo. El convenio debe redactarse con precisión y prever las condiciones necesarias para su cumplimiento.
Es indispensable definir montos, plazos, formas de pago, garantías, consecuencias del incumplimiento, mecanismos de verificación, confidencialidad, liberación de responsabilidades y vías para resolver futuras diferencias.
También debe verificarse que las personas que firman tengan facultades suficientes y que el acuerdo sea jurídicamente válido y ejecutable. Un convenio ambiguo puede convertirse en el origen de un nuevo litigio.
El objetivo no es solamente alcanzar un acuerdo, sino construir una solución que pueda llevarse a la práctica.
La negociación como competencia esencial del abogado
La formación jurídica tradicional dedica mucho tiempo al conocimiento de las normas y los procedimientos. Ese aprendizaje es indispensable, pero debe complementarse con competencias de negociación, comunicación, análisis económico, manejo de conflictos y toma de decisiones.
Antes de iniciar cualquier negociación, el abogado debería poder responder con claridad:
- ¿Cuáles son los intereses reales del cliente?
- ¿Cuál es su BATNA y cómo puede fortalecerse?
- ¿Cuál es su punto de reserva?
- ¿Cuál podría ser el BATNA de la contraparte?
- ¿Existe una ZOPA?
- ¿Qué variables pueden incorporarse además del dinero?
- ¿Qué criterios objetivos respaldan las propuestas?
- ¿Qué concesiones pueden hacerse y qué debe obtenerse a cambio?
- ¿Cuál es el mejor, el peor y el más probable escenario?
- ¿Cómo se garantizará el cumplimiento del acuerdo?
Un abogado preparado para negociar no abandona la defensa jurídica de su cliente. La fortalece. Conoce el derecho, comprende las alternativas y sabe transformar un conflicto en una decisión estratégica.
El mejor resultado profesional no siempre es una sentencia. En ocasiones es un acuerdo oportuno, equilibrado y ejecutable que evita costos innecesarios y protege los intereses fundamentales del cliente. Saber identificar esa posibilidad y convertirla en realidad es una de las habilidades más valiosas de la abogacía contemporánea.
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