El control de convencionalidad nos convoca a traer a México lo que en otras latitudes se han llamado “diálogos jurisprudenciales”, en los que los jueces van dando pasos desde sus distintas jurisdicciones para lograr avances en la protección de derechos. Finalmente, no olvidemos que el derecho constitucional de nuestros días plantea problemas muy semejantes a todas las jurisdicciones, de modo que siempre existen buenas oportunidades de aprendizaje cuando se comienza a dialogar con experiencias foráneas.

Se habla ya incluso de amplios procesos de “migración jurisprudencial”, en referencia a la circulación de las ideas sobre la protección de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. Se trata de un fenómeno más o menos reciente, potenciado en los últimos años por el acceso masivo a internet y por el desarrollo de poderosos bancos de datos que permiten tener acceso completo a las sentencias de los tribunales constitucionales de muchos países.

Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas jurisdicciones nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna medida parecidos: libertad de expresión, derecho de asociación, cuestiones electorales, derecho a la posesión de armas, interrupción voluntaria del embarazo, etcétera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos temas se encuentran en muchos países y también de manera destacada en la jurisprudencia internacional. En ocasiones las soluciones son parecidas, pese a que los jueces no conocían la jurisprudencia de sus colegas extranjeros. En otros casos los criterios judiciales se apartan de lo que podría considerarse como una línea jurisprudencial más o menos consolidada y terminan por dictar sentencias incomprensibles por su falta de fundamento y por su precariedad argumentativa.

Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. Por eso es que se habla de una “propensión ultra-nacional, sino universal, de las funciones nacionales de la justicia constitucional”[1]. Dicha propensión estaría anudada a la existencia de una comunidad de jueces constitucionales que con frecuencia celebran reuniones, seminarios y congresos en los que dialogan e intercambian experiencias, creando así una suerte de “sociedad abierta de la justicia constitucional”, la cual puede ampliarse para hablar incluso de una sociedad abierta de la justicia convencional.

En este marco en el que algunos autores se preguntan si las cortes constitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras jurisdicciones nacionales. La Constitución de Sudáfrica de 1996 –una de las más progresistas del mundo, tanto en su texto como en la aplicación del mismo- lo acepta expresamente en su artículo 39, que permite a los tribunales “tomar en consideración el derecho extranjero”. Se trata de una idea inspirada en una especie de cosmopolitismo jurídico de gran alcance[2]; esta orientación encuentra un cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos Stephen Breyer en la sentencia Knight versus Florida de 1999, en el que se hace referencia a distintos precedentes extranjeros e incluso se cita, con aprobación, un criterio de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sorprender la inmediata reacción en contrario de los integrantes de la “falange conservadora” de la propia Corte (según la acertada calificación de Ronald Dworkin)[3], Clarence Thomas y Antonin Scalia, quienes censuraron de inmediato la cita realizada por su colega, afirmando que la falta de fundamento del criterio de Breyer se encontraba reflejada en la cita de un derecho inaplicable por las cortes norteamericanas.

Interviniendo en esta polémica, el insigne Presidente Emérito de la Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, llama la atención sobre lo que está en juego:

“Más allá de la decisión, sin duda importante, de los medios para la interpretación constitucional, se advierte que la disputa se refiere directamente a la legitimidad de la participación de las jurisdicciones constitucionales nacionales en la construcción de perspectivas jurídicas de orientación común, tendencialmente universales”

[4]. En otras palabras, la lucha es por saber si las jurisdicciones constitucionales pueden o deben mantener una apertura cosmopolita o si por el contrario deben resolver solamente conforme a su propia experiencia.

Para orientarse en este dilema vale la pena considerar que, como se apuntaba, hoy en día existe una problemática constitucional común que deben resolver los tribunales de última instancia alrededor del mundo. Es el propio Zagrebelsky quien nos ofrece una enumeración de temas que han llegado hasta la mesa de un número importante de jurisdicciones constitucionales (incluyendo el caso mexicano, por cierto) y que constituyen un universo compartido de problemas comunes: “la pena de muerte, la edad o el estado psíquico de los condenados, las modalidades incluso temporales de las ejecuciones; los derechos de los homosexuales; las ‘acciones afirmativas’ a favor de la participación política de las mujeres o contra discriminaciones raciales históricas, por ejemplo en el acceso al trabajo y a la educación; la limitación de los derechos por motivos de seguridad nacional; la regulación del aborto y, en general, los problemas suscitados por las aplicaciones técnicas de las ciencias biológicas a numerosos aspectos de la existencia humana; la libertad de conciencia respecto a las religiones dominantes y a las políticas públicas en las relaciones entre escuelas y confesiones religiosas; los derechos de los individuos dentro de las relaciones familiares y así por el estilo”[5].

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[1] Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales” en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.

[2] Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de Ferrajoli, Luigi en varios de sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos en Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2010, pp. 303 y siguientes.

[3] Dworkin, Ronald, The Supreme Court phalanx, The New York Review Books, Nueva York, 2008.

[4] Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 93.

[5] Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 93.