El nuevo derecho administrativo
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Una de las consecuencias menos previstas de la pandemia por coronavirus ha sido el reforzamiento del derecho administrativo, debido sobre todo a la centralidad que en los รบltimos meses han tenido las agencias administrativas encargadas de proveer los servicios de atenciรณn a la salud, las que han emitido regulaciones jurรญdicas para limitar las actividades diarias de millones de personas y las que tienen competencia para aprobar las vacunas que se pueden administrar para luchar contra el SARS-Cov2[1].
Este resurgimiento reciente del derecho administrativo nos deberรญa permitir volver a pensar sobre el lugar y el papel que tienen las agencias administrativas dentro del sistema jurรญdico mexicano. Entidades como COFEPRIS, CONAMED, CONDUSEF, COFECE o IFETEL, entre otras, ejercen atribuciones que afectan la vida de millones de personas, pero a veces lo que resuelven queda un tanto al margen del debate pรบblico; la mayor parte de la gente no sabe cรณmo se integran dichos รณrganos, cuรกnto tiempo duran en el cargo sus integrantes, cรณmo rinden cuentas o sobre la base de quรฉ criterios van tomando sus decisiones[2].
La pandemia nos ha venido a recordar que necesitamos administraciones pรบblicas fuertes, que sean capaces de hacer frente a problemas enormes que hoy debemos enfrentar. No solamente tenemos grandes desafรญos en materia de salud, sino en muchos otros รกmbitos como el del medio ambiente, la seguridad en el trabajo, la regulaciรณn financiera, la seguridad alimentaria, la dotaciรณn de agua y saneamiento bรกsico a las comunidades, la supervisiรณn del transporte de personas y mercancรญas, la regulaciรณn del sector financiero, la protecciรณn de los consumidores, etcรฉtera. Nadie puede estar sensatamente en contra de contar con administraciones pรบblicas que trabajen en todos estos sectores para proteger a las personas y ofrecerles una calidad de vida que sea acorde a las expectativas que permite el avance del conocimiento cientรญfico que ha alcanzando en los aรฑos recientes la humanidad.
Capacidades administrativas.
Las autoridades administrativas deben tener suficientes capacidades para: a) crear normas a travรฉs de una pluralidad de รกmbitos regulatorios[3]; nos detendremos en tan relevante tema en el siguiente apartado dentro de este mismo texto; b) ejercer suficientes dotaciones presupuestales; c) contar con recursos materiales necesarios para su trabajo; y d) tener recursos humanos indispensables para el desarrollo de sus tareas.
Para ello se requieren cualidades de distinto tipo, como por ejemplo las siguientes:
1. Analรญticas, para recabar informaciรณn, entenderla, procesarla y saber utilizarla[4].
2. De coordinaciรณn, para alinear los esfuerzos de distintos niveles de gobierno y de distintos actores dentro de cada nivel de gobierno; se debe trabajar mediante acciones conjuntas, desarrollando tareas multinivel e interagencias.
3. De implementaciรณn, para materializar las polรญticas pรบblicas en forma tal que tengan un impacto en la calidad de vida de las personas[5].
El primer paso: una buena regulaciรณn administrativa.
Vale la pena que nos detengamos con algรบn detalle en el tema de la adecuada regulaciรณn, que supone un รกrea de interรฉs en la cual tenemos muchas oportunidades de mejora. Para entender mejor el tema conviene realizar una aproximaciรณn general, a partir de la cual podamos iniciar una aplicaciรณn mรกs especรญfica para el derecho administrativo.
La regulaciรณn es un รกmbito de anรกlisis que se ha desarrollado en los รบltimos 40 aรฑos, desde distintos sectores de las ciencias sociales (aunque hay antecedentes remotos en la Inglaterra de los Tudores y de los Estuardos, asรญ como en Estados Unidos hacia finales del siglo XIX). En su estudio y anรกlisis han participado economistas, politรณlogos, sociรณlogos, historiadores, especialistas en administraciรณn pรบblica y, desde luego, abogados.
La regulaciรณn es un campo de anรกlisis relativo a los mandatos jurรญdicos para normar la conducta de las personas, por medio de actuaciones deliberadas de los รณrganos pรบblicos, con el fin de influir en el desarrollo de las actividades econรณmicas y las demรกs conductas sociales. Por ejemplo, pensemos en la regulaciรณn de las actividades bancarias, del sector de la construcciรณn de viviendas, de la forma en la que trabajan los hospitales, de la manera en que se tiene que informan a los ciudadanos sobre la calidad de los alimentos de consumen y un largo etcรฉtera.
Uno de los puntos mรกs discutidos en el tema de la regulaciรณn es el รกmbito que puede abarcar y, en funciรณn del alcance de ese รกmbito, la justificaciรณn que se pueda ofrecer para entender que es legรญtimo que se limite la libertad de las personas. Lo anterior es relevante porque en las sociedades desarrolladas de nuestro tiempo se debe proteger las diferentes opciones de vida de los individuos, lo cual exige รกmbitos de libertad que no puedan ser afectados por regulaciones administrativas injustificadas. Esto es lo que ha permitido que en muchos paรญses se hayan desarrollado interesantes criterios sobre el denominado โderecho al libre desarrollo de la personalidadโ. En esa misma lรญnea, debemos ser muy cuidadosos para que las regulaciones administrativas respeten la intimidad y la vida privada de las personas, tan asediadas y puestas en riesgo en nuestras sociedades contemporรกneas.
La manera en la que la regulaciรณn contemporรกnea de la conducta se lleva a cabo puede dividirse en dos, considerando una aproximaciรณn general a la que se le pueden aรฑadir muchos matices y subespecies. Por un lado, se pueden tomar medidas para prohibir ciertas acciones que se consideran violatorias de valores socialmente compartidos (generando lo que algunos analistas del tema han denominado un โsistema de luz rojaโ); por otra parte, se pueden considerar regulaciones que alienten aquellas conductas que son socialmente deseables, para efecto de que quienes las realicen se vean recompensados o reciban algรบn beneficio (es lo que se ha llamado un โsistema de luz verdeโ).
La regulaciรณn ha alcanzado entre sus destinatarios no solamente a las organizaciones privadas y a los ciudadanos en lo individual, sino tambiรฉn a los organismos gubernamentales. Dentro del aparato estatal se han multiplicado las regulaciones financieras respecto al ejercicio del gasto pรบblico, las actividades de control administrativo, las mediciones de la calidad de los servicios que se prestan a la ciudadanรญa e incluso la รฉtica con la que trabajan los funcionarios.
Todo eso se ha llevado a cabo, en buena medida, a travรฉs del establecimiento de un conjunto de รณrganos administrativos cuyos integrantes suelen tener perfiles tรฉcnicos de alto nivel, por su especializaciรณn en determinados campos. Es el caso de la regulaciรณn de las telecomunicaciones, financiera, de infraestructuras, tecnolรณgica, medioambiental, etcรฉtera.
La regulaciรณn es indispensable siempre que se presenten las llamadas โfallas del mercadoโ, las cuales se producen cuando por alguna razรณn se impide la libre competencia entre actores econรณmicos o cuando dichos actores tienen ventajas por desempeรฑarse en รกmbito monopรณlicos u oligopรณlicos. En ese caso la regulaciรณn debe ser tal que permita maximizar la participaciรณn de los actores interesados en competir en determinados mercados, protegiendo los derechos de los usuarios y maximizando el acceso universal a bienes relevantes.
Pensemos por ejemplo en aquellos mercados en los que se requieren de ciertas redes para poder operar, como lo es el relativo a las telecomunicaciones. En ese caso, si una empresa es la รบnica dueรฑa de la infraestructura de red que permite transmitir seรฑales de comunicaciรณn, podrรญa impedir que las demรกs empresas pudieran ofrecer sus servicios. O podrรญa cobrar un precio excesivo por usar dicha red a las demรกs empresas, haciendo de hecho imposible que existiera competencia. En ese caso los que suelen salir perjudicados son los consumidores, ya que reciben con frecuencia servicios de escasa calidad a precios altos.
En Mรฉxico tenemos ejemplos abundantes de sectores en los que una deficiente regulaciรณn ha generado durante dรฉcadas un perjuicio notable para los usuarios; me refiero a temas que van desde el transporte que se toma al llegar a un aeropuerto, hasta รกmbitos como la producciรณn de masa para hacer tortilla o de producciรณn de cemento, entre muchos otros.
El problema es tan grave que en Mรฉxico se han creado รณrganos especializados en generar condiciones de mayor competencia o que son competentes para supervisar que la regulaciรณn de ciertos sectores en efecto se cumpla. Ahรญ estรกn, por citar dos casos de sobra conocidos, la Comisiรณn Federal de Competencia Econรณmica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (ambos รณrganos, por cierto, tienen rango constitucional en Mรฉxico)[6]. Ademรกs, tenemos otros ejemplos como la Comisiรณn Nacional Bancaria y de Valores, en la esfera ya no constitucional sino legal, con funciones administrativas de supervisiรณn sobre el sistema financiero.
La regulaciรณn estรก tan presente en nuestro sistema jurรญdico, que se ha constitucionalizado la llamada โmejora regulatoriaโ en el รบltimo pรกrrafo del artรญculo 25 de nuestra Carta Magna. Ademรกs, la jurisprudencia de nuestros tribunales federales ha sostenido que de acuerdo con algunas reformas recientes de nuestro marco constitucional, se ha generado un nuevo paradigma llamado โEstado reguladorโ, que nos invita a repensar algunos principios clรกsicos como el de divisiรณn de poderes o temas tan antiguos como el de las fuentes del derecho. Sobre ese nuevo paradigma del โEstado reguladorโ existen estos interesantes criterios jurisprudenciales como los dos siguientes:
รpoca: Dรฉcima รpoca
Registro: 2007408
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federaciรณn
Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. CCCXVII/2014 (10a.)
Pรกgina: 574
ESTADO REGULADOR. PARรMETRO CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE SUS SANCIONES.
Existe un รกmbito en donde el Estado vigila la desviaciรณn de la conducta prescrita jurรญdicamente no sรณlo en su calidad de Estado policรญa o vigilante, sino en su papel de Estado regulador, esto es, en ejercicio de su facultad constitucional de planificaciรณn de actividades econรณmicas, sociales y culturales, para la realizaciรณn de ciertos fines, que no podrรญan cumplirse si se dejaran al libre intercambio de las personas, a quienes, por tanto, no se les concibe como sujetos pasivos de una potestad coactiva, sino como sujetos participantes y activos de un cierto sector o mercado regulado. Asรญ, esta nota planificadora o reguladora ha marcado el trรกnsito de un modelo de estado de derecho, en donde el Estado tenรญa una funciรณn subsidiaria y secundaria para intervenir en caso de una ruptura del orden pรบblico, al estado social de derecho, en donde el Estado tiene una funciรณn central de rectorรญa econรณmica, cuyo fundamento se encuentra conjunta y principalmente en los artรญculos 25 y 28 de la Constituciรณn Polรญtica de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, debe destacarse que las sanciones impuestas en este sector presuponen un contexto diferenciado, en el que los particulares se ubican como sujetos activos y participantes de ciertos mercados, o como prestadores de un servicio concesionado o permisionarios para la explotaciรณn de un bien pรบblico, por lo que su conducta estรก regulada por normas, que si bien tienen como marco una ley que establece las lรญneas regulativas principales, tambiรฉn se integra por una pluralidad de instrumentos normativos, como son reglamentos, normas oficiales mexicanas u otras de naturaleza administrativa, que son requeridas por la regulaciรณn especializada tรฉcnica y flexible para la realizaciรณn de ciertos fines de polรญticas pรบblicas, establecidos en la Constituciรณn o en las leyes las que, en contrapartida, se han de desarrollar por รณrganos administrativos igualmente especializados y tรฉcnicos. De ahรญ que el modelo de Estado regulador supone un compromiso entre principios: el de legalidad, el cual requiere que la fuente legislativa, con legitimidad democrรกtica, sea la sede de las decisiones pรบblicas desde donde se realice la rectorรญa econรณmica del Estado, y los principios de eficiencia y planificaciรณn que requieren que los รณrganos expertos y tรฉcnicos sean los que conduzcan esos principios de polรญtica pรบblica a una realizaciรณn รณptima, mediante la emisiรณn de normas operativas que no podrรญan haberse previsto por el legislador, o bien, estarรญan en un riesgo constante de quedar obsoletas, pues los cambios en los sectores tecnificados obligarรญa a una adaptaciรณn incesante poco propicia para el proceso legislativo y mรกs apropiado para los procedimientos administrativos.
รpoca: Dรฉcima รpoca
Registro: 2010881
Instancia: Pleno
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federaciรณn
Libro 26, Enero de 2016, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: P./J. 46/2015 (10a.)
Pรกgina: 339
ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A รRGANOS AUTรNOMOS EN EL ARTรCULO 28 DE LA CONSTITUCIรN POLรTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
De la exposiciรณn de las razones del Constituyente Permanente en relaciรณn con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federaciรณn el 11 de junio de 2013, se observa que el modelo constitucional adopta en su artรญculo 28 la concepciรณn del Estado Regulador, entendido como el modelo de diseรฑo estatal insertado para atender necesidades muy especรญficas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creaciรณn de ciertas agencias independientes -de los รณrganos polรญticos y de los entes regulados- para depositar en รฉstas la regulaciรณn de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades tรฉcnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecuciรณn de condiciones equitativas que permitan el disfrute mรกs amplio de todo el catรกlogo de derechos humanos con jerarquรญa constitucional. Ahora, la idea bรกsica del Estado Regulador, busca preservar el principio de divisiรณn de poderes y la clรกusula democrรกtica e innovar en la ingenierรญa constitucional para insertar en รณrganos autรณnomos competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de interรฉs nacional; de ahรญ que a estos รณrganos se les otorguen funciones regulatorias diferenciadas de las legislativas, propias del Congreso de la Uniรณn, y de las reglamentarias, concedidas al Ejecutivo a travรฉs del artรญculo 89, fracciรณn I, constitucional. Este diseรฑo descansa en la premisa de que esos รณrganos, por su autonomรญa y aptitud tรฉcnica, son aptos para producir normas en contextos de diรกlogos tรฉcnicos, de difรญcil acceso para el proceso legislativo, a las que puede dar seguimiento a corto plazo para adaptarlas cuando asรญ se requiera, las cuales constituyen reglas indispensables para lograr que ciertos mercados y sectores alcancen resultados รณptimos irrealizables bajo la ley de la oferta y la demanda. Pues bien, al introducirse el modelo de Estado Regulador en la Constituciรณn, se apuntala un nuevo parรกmetro de control para evaluar la validez de los actos y normas de los รณrganos constitucionales autรณnomos, quienes tienen el encargo institucional de regular tรฉcnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente รบnicamente por referencia a racionalidades tรฉcnicas especializadas, al gozar de una nรณmina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley ni se condiciona a lo que dispongan los Poderes clรกsicos.
Como puede apreciarse, se trata de un modelo novedoso, que nos sugiere la pertinencia de ajustar algunos de nuestros enfoques tradicionales, conjugando distintos รกmbitos de las ciencias sociales. En todo caso, para quienes consideramos que el derecho es una herramienta esencial para alcanzar una convivencia civil pacรญfica, la regulaciรณn adecuada de los mercados, las instituciones y los individuos es un objeto de anรกlisis insoslayable sobre el cual debemos profundizar en Mรฉxico.
Control de la administraciรณn pรบblica: un tema pendiente.
Ahora bien, una administraciรณn fuerte, dotada de las capacidades y cualidades que se acaban de seรฑalar, requiere igualmente de fuertes controles, que permitan asegurar el apego de la administraciรณn pรบblica a los mandatos del orden jurรญdico. Sobre la forma de ejercer dicho control y sobre las entidades que lo deben llevar a cabo, hay un debate abierto en la doctrina administrativista y tambiรฉn en la jurisprudencia de varios paรญses[7]. En lo que parece haber un amplio acuerdo doctrinal es en el hecho de que el control administrativo es algo irrenunciable dentro del modelo contemporรกneo del Estado de derecho, pues de esa forma tambiรฉn se le otorga legitimidad y validez legal a los actos de las autoridades[8] y a la vez se resguardan los derechos fundamentales de las personas frente a intromisiones que carezcan de fundamentaciรณn o motivaciรณn.
Podrรญa pensarse en un esquema de cuestiones mรญnimas que sin duda alguna deberรญan ser objeto de control administrativo por ejemplo por parte del poder judicial. Entre ellas estarรญan algunas que son bastante obvias y evidentes, como por ejemplo las siguientes que pueden desprenderse de diversas legislaciones modernas en materia de procedimiento administrativo[9]:
1. Control de los retrasos excesivos en dar respuesta a alguna peticiรณn o solicitud dirigida por un particular a cualquier รณrgano administrativo;
2. Control sobre las actuaciones arbitrarias, excesivas, desproporcionadas o que representen un abuso de la discrecionalidad administrativa (por ejemplo, casos de reiteradas e incesantes auditorรญas o visitas de verificaciรณn a un mismo establecimiento mercantil);
3. Control sobre actuaciones administrativas llevadas a cabo sin cobertura normativa por encontrarse fuera del รกmbito competencial del รณrgano que las realiza;
4. Control sobre actuaciones administrativas llevadas a cabo con violaciรณn de las normas adjetivas que las rigen, es decir, mediante la inobservancia del procedimiento seรฑalado por la normatividad aplicable;
5. Control sobre actuaciones llevadas a cabo con insuficiente o nula motivaciรณn, es decir, con insuficiencia acreditaciรณn fรกctica como elemento desencadenante de la actividad estatal.
En el debate abierto sobre las formas y el alcance del control sobre la actividad administrativa del Estado, hay una sentencia que ha generado un enorme debate, a la cual siempre se hace referencia cuando se habla del tema. Me refiero al caso Chevron v. Natural Resources Defense Council resuelto en 1984 por la Suprema Corte de los Estados Unidos, con una ponencia del Justice John Paul Stevens y una votaciรณn unรกnime de los jueces que participaron en el anรกlisis del asunto (de los nueve integrantes de la Corte, tres no pudieron participar).
La sentencia Chevron, desde que fue dada a conocer el 25 de junio de 1984 constituyรณ un parรกmetro invocado en miles y miles de casos de derecho administrativo, dentro y fuera de los Estados Unidos. De hecho, es la sentencia mรกs citada en la historia judicial de los Estados Unidos, rebasando ampliamente a fallos tan conocidos como Marbury v. Madison, Brown v. Board of Education of Topeka o Roe v. Wade[10], a pesar de que todos ellos son muy anteriores a la fecha en la que la sentencia Chevron fue dictada.
Dicho de manera muy sintรฉtica, el caso Chevron establece una pauta de control judicial sobre la actividad administrativa basada en un razonamiento jurรญdico que se despliega en dos pasos[11]:
1. La autoridad judicial debe verificar si la ley aplicable al acto administrativo de que se trate es clara o ambigua; si es clara debe estarse a lo que indique la ley y si la autoridad administrativa no la observรณ, se le debe imponer por virtud del mandato judicial.
2. Si la ley es ambigua o si guarda silencio respecto a una determinada actuaciรณn administrativa, se debe observar si la interpretaciรณn realizada por la autoridad es o no razonable. Si no es razonable se debe anular. Si es razonable debe darse una deferencia judicial a efecto de que subsista el acto administrativo.
ยฟCรณmo se justifica la existencia de un รกmbito ciertamente amplio de deferencia judicial hacia las autoridades administrativas? En buena medida esto tiene como respaldo la idea de que en el Estado moderno la administraciรณn pรบblica realiza tareas que requieren conocimientos tรฉcnicos a travรฉs de las polรญticas pรบblicas y, al llevarlas a cabo, lo hace con base en fuentes de informaciรณn y en conocimiento experto con los que el poder judicial no cuenta[12].
La pandemia de coronavirus parece haber traรญdo a cuenta, con gran actualidad, el criterio del caso Chevron, pues en muchos paรญses los jueces han sido en extremo deferentes hacia la actuaciรณn de las administraciones pรบblicas que, con el argumento de proteger la salud, han tomado medidas draconianas en afectaciรณn a la vida diaria de millones de personas (desde confinamientos domiciliarios, cierre obligatorio de fuentes de trabajo y establecimientos comerciales, prohibiciรณn de clases presenciales en escuelas de educaciรณn bรกsica y universitaria, determinaciรณn de esquemas preferenciales de distribuciรณn y aplicaciรณn de vacunas, etcรฉtera).
En algunos casos dichas medidas se han tomado mediante la imposiciรณn de estados de excepciรณn, conforme a la normatividad interna de cada paรญs. En otros, como ha sucedido en Mรฉxico, se ha optado por actuaciones administrativas tanto provenientes de la administraciรณn pรบblica centralizada (la Secretarรญa de Salud, por ejemplo) como de รณrganos tรฉcnicos que gozan de diferentes configuraciones institucionales (como la COFEPRIS, por citar otro caso).
Una agenda para el derecho administrativo del presente y del futuro.
Lo que es evidente es que estamos de vuelta ante la gran tradiciรณn del derecho administrativo. Quienes pensaban que el siglo XXI iba a ser el siglo del predominio de los jueces, parecen haberse visto desmentidos por el enorme impacto de la pandemia. Nos encontramos ante un momento de enorme relevancia histรณrica de las administraciones pรบblicas, a las que se les pide que hagan de todo: desde proporcionar alivio econรณmico para personas, familias y negocios afectados por la pandemia, hasta el estudio y aprobaciรณn de las vacunas que deben ser administradas para hacer frente desde el punto de vista cientรญfico al coronavirus.
El debate actual y las perspectivas que se avizoran para el futuro cercano nos permiten advertir que serรก necesario seguir discutiendo y analizando los temas clรกsicos del derecho administrativo, a los que gran parte de la doctrina reciente quizรก habรญa desdeรฑado o hecho a un lado en favor de anรกlisis mรกs especรญficos sobre los problemas actuales y muy tรฉcnicos en torno a las actuaciones administrativas de los Estados contemporรกneos.
Desde mi punto de vista, hoy es mรกs importante que nunca volver a considerar temas tan conocidos como los siguientes:
1. La misiรณn del derecho administrativo como รกmbito de protecciรณn de valores indispensables en todo Estado democrรกtico. El derecho administrativo no debe enfocarse desde una รณptica que mire solamente al aparato burocrรกtico, sino que debe poner en el centro de su reflexiรณn al ciudadano y a los valores de la libertad, el bienestar social, la igualdad y la seguridad, entre otros, como bases indispensables para la construcciรณn de sociedades que provean de garantรญas efectivas de los derechos a todos sus habitantes. Para ello es indispensable volver a debatir acerca de las facultades regulatorias del Estado y el surgimiento de lo que nuestra Suprema Corte ha denominado el โEstado reguladorโ, siguiendo una senda bastante conocida de la doctrina administrativa moderna[13].
2. El tamaรฑo de la burocracia y el costo de la administraciรณn pรบblica. Aunque podrรญa parecer un tema mรกs propio del debate producido en los aรฑos 80 del siglo pasado a raรญz de las medidas de recorte impuestas por los gobiernos de Margaret Tatcher en Inglaterra y Ronald Reagan en los Estados Unidos, el aumento imparable de la deuda pรบblica en muchos paรญses convierte el tema del costo administrativo del Estado en un asunto impostergable. Habrรก que ver cรณmo van a lidiar los paรญses con cargas de deuda que se van a proyectar con fuerza sobre las capacidades de generaciรณn de riqueza y bienestar de las generaciones futuras. Mientras las tasas de interรฉs determinadas por los bancos centrales sigan bajas, el costo de la deuda pรบblica probablemente se mantenga asequible, pero cuando esas condiciones cambien el impacto sobre las finanzas estatales se va a sentir con gran fuerza. La historia financiera nos demuestra que, tarde o temprano, las tasas de interรฉs van a volver a subir. Cuando esa alza se produzca ya se verรก si la economรญa de los paรญses puede o no resistir un servicio de deuda pรบblica tan elevado como el que se ha alcanzado en varias latitudes, puesto que en varios casos el monto de dicha deuda rebasa con creces el 100% de su Producto Interno Bruto.
3. El ejercicio y control de la discrecionalidad administrativa. El llamado de atenciรณn que supuso en su momento (1984) la sentencia del caso Chevron no se ha apagado; hoy mรกs que nunca debemos volver a reflexionar sobre el รกmbito de control que se puede ejercer sobre las agencias tรฉcnicas de la administraciรณn pรบblica y sobre la forma en la que toman decisiones. Las consecuencias de contar o no con dicho control son enormes. ยฟQuรฉ pasarรญa si hay un error al autorizar la administraciรณn masiva de algรบn medicamento que sea nocivo para la salud? ยฟquรฉ costos se generan cuando se prolonga sin razรณn el cierre de establecimientos mercantiles o escuelas? Estรกn en juego la economรญa de las comunidades y el crecimiento armรณnico de nuestros niรฑos. No son temas menores.
4. La gobernanza democrรกtica y la proyecciรณn internacional de las tareas administrativas. Gracias a la pandemia, millones de personas se enteraron de la existencia de la Organizaciรณn Mundial de la Salud o escucharon por primera vez sobre la Agencia Europea del Medicamento. Los problemas administrativos se han vuelto globales, debido a que los desafรญos que la humanidad enfrenta son igualmente globales. En vista de la complejidad de respuesta que requieren dichos problemas, se deben fortalecer todos los mecanismos de cooperaciรณn internacional, de modo que se permita y se incentive un intercambio fluido de informaciรณn, se trabaje de forma conjunta entre paรญses o bloques econรณmicos y se vaya fortaleciendo la democracia multinivel. Para ello es indispensable que muchos gobernantes tengan clara la primacรญa que se le debe dar al conocimiento tรฉcnico y sobre cientรญfico, el cual no debe estar supeditado a las ideologรญas que con frecuencia han generado diversos grados de cerrazรณn y obcecaciรณn en muchos los gobernantes de muchos paรญses[14].
En todo caso, habrรก que seguir pensando en el derecho administrativo que se requiere en el modelo del Estado constitucional de nuestros dรญas. Lo que vaya a resultar en el presente y en el futuro el derecho administrativo, deberรก en todo caso ser compatible con nuestros marcos constitucionales, como referencia indispensable de la actuaciรณn de todas las autoridades pรบblicas. Pero asentada esa premisa indispensable, lo cierto es que hay mucho mรกs por construir y por debatir, como lo he intentado demostrar en este breve texto.
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[1] Algรบn autor habla incluso de una โredenciรณnโ del derecho administrativo debido a la situaciรณn por la que estรกn atravesando la mayor parte de paรญses del mundo desde los primeros meses del aรฑo 2020. Ver el texto de Hernรกndez, Josรฉ Ignacio, โLa redenciรณn del derecho administrativo en la post-pandemiaโ, disponible en internet en la siguiente direcciรณn: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3724970
[2] Ver al respecto las interesantes observaciones que se formulan en Bressman, Lisa Schultz y otros, The regulatory state, Nueva York, Wolters Kluwer, 2010, pp. 22 y siguientes, acerca de la formaciรณn de las polรญticas pรบblicas al interior de las agencias administrativas y la manera en la que se relacionan los integrantes que provienen de nombramientos โpolรญticosโ y aquellos otros que forman parte de servicios civiles de carrera y que se mantienen en el cargo con independencia de los cambios de gobierno.
[3] Una interesante lectura sobre este tema puede verse en Baldwin, Robert y otros, Understanding regulation. Theory, strategy and practice, 2ยช ediciรณn, Oxford, Oxford University Press, 2012; asรญ como en Bressman, Lisa Schultz y otros, The regulatory state, obra citada y en Breyer, Stephen y otros, Administrative law and regulatory policy. Problems, text and cases, 7a ediciรณn, Nueva York, Wolters Kluwer, 2011. Para el caso mexicano es interesante revisar la Ley General de Mejora Regulatoria, expedida por el Congreso de la Uniรณn por virtud del mandato del รบltimo pรกrrafo del artรญculo 25 de la Constituciรณn Polรญtica de los Estados Unidos Mexicanos (dicha ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federaciรณn el 18 de mayo de 2018).
[4] Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, 11a ediciรณn, Nueva York, The Foundation Press, Thomson Reuters, 2011, pp. 66-67.
[5] Ver la respecto la muy conocida antologรญa de textos preparada por Aguilar Villanueva, Luis F., La implementaciรณn de las polรญticas, Mรฉxico, MA Porrรบa, 2017.
[6] Para encontrar un detenido anรกlisis de las facultades de ese tipo de รณrganos y su regulaciรณn con los poderes tradicionales que tambiรฉn establece la Constituciรณn mexicana, recomiendo revisar las sentencias de la Suprema Corte dictadas para resolver la Controversia Constitucional 117/2014 y el Amparo en Revisiรณn 1100/2015.
[7] Ver por ejemplo la perspectiva que ofrece el gran Maestro del derecho administrativo espaรฑol, Eduardo Garcรญa de Enterrรญa en su libro Democracia, jueces y control de la administraciรณn, 5ยช ediciรณn, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2005.
[8] Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, obra citada, p. 926.
[9] Por ejemplo, un esquema semejante puede desprenderse de la Administrative Procedure Act norteamericana de 1946. Un anรกlisis de dicha legislaciรณn puede verse en Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, obra citada, pp. 50 y siguientes.
[10] Pรฉrez Alonso, Jorge, โยฟEl ocaso de Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivoโ, Revista de Administraciรณn Pรบblica, nรบmero 184, Madrid, enero-abril de 2011, p. 336.
[11] Cada uno de estos dos pasos han sido analizados con detalle por la doctrina administrativista de Estados Unidos. Por ejemplo en Breyer, Stephen y otros, Administrative law and regulatory policy. Problems, text and cases, obra citada, pp. 282 y siguientes.
[12] Pรฉrez Alonso, Jorge, obra citada, pp. 337-338.
[13] Un comentario muy relevante sobre el tema puede verse en Garcรญa Sarubbi, David, โModelo de estado regulador. Su apariciรณn en la jurisprudencia nacionalโ disponible en lรญnea en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/06_GARCรA_Serie%20Art%C3%ADculo%20105%20num%201.pdf
[14] Ver al respecto las importantes reflexiones de Innerarity, Daniel, Pandemocracia. Una filosofรญa de la crisis del coronavirus, Madrid, Galaxia Gutemberg, 2020.
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Interesante saber que Carbonell usa la palabra AGENCIA, cuando esa figura no existe en el derecho administrativo mexicano.