En México existen pocos libros que aborden el tema de la técnica legislativa, pero son todavía menos los que abordan el estudio más amplio de lo que se ha llamado la “regulación” en un sentido amplio.
La regulación es un ámbito de análisis que se ha desarrollado en los últimos 40 años, desde distintos sectores de las ciencias sociales (aunque hay antecedentes remotos en la Inglaterra de los Tudores y de los Estuardos, así como en Estados Unidos hacia finales del siglo XIX). En su estudio y análisis han participado economistas, politólogos, sociólogos, historiadores, especialistas en administración pública y, desde luego, abogados.
La regulación es un campo de análisis relativo a los mandatos jurídicos para normar la conducta de las personas, por medio de actuaciones deliberadas de los órganos públicos, con el fin de influir en el desarrollo de las actividades económicas y las demás conductas sociales. Por ejemplo, pensemos en la regulación de las actividades bancarias, del sector de la construcción de viviendas, de la forma en la que trabajan los hospitales, de la forma en que se tiene que informan a los ciudadanos sobre la calidad de los alimentos de consumen y un largo etcétera.
Uno de los puntos más discutidos en el tema de la regulación es el ámbito que puede abarcar y en la forma en la que se puede justificar que se limite la libertad de las personas. Lo anterior es relevante porque en las sociedades desarrolladas de nuestro tiempo se debe proteger la intimidad y la vida privada de las personas.
La manera en la que la regulación contemporánea de la conducta se lleva a cabo puede dividirse en dos, considerando una aproximación general a la que se le pueden añadir muchos matices y subespecies. Por un lado, se pueden tomar medidas para prohibir ciertas acciones que se consideran violatorias de valores socialmente compartidos (generando lo que algunos analistas del tema han denominado un “sistema de luz roja”); por otra parte, se pueden considerar regulaciones que alienten aquellas conductas que son socialmente deseables, para efecto de que quienes las realicen se vean recompensados o reciban algún beneficio (es lo que se ha llamado un “sistema de luz verde”).
La regulación ha alcanzado entre sus destinatarios no solamente a las organizaciones privadas y a los ciudadanos en lo individual, sino también a los organismos gubernamentales. Dentro del aparato estatal se han multiplicado las regulaciones financieras respecto al ejercicio del gasto público, las actividades de control administrativo, las mediciones de la calidad de los servicios que se prestan a la ciudadanía e incluso la ética con la que trabajan los funcionarios.
Todo eso se ha llevado a cabo, en buena medida, a través del establecimiento de un conjunto de órganos administrativos cuyos integrantes suelen tener perfiles técnicos que alto nivel, por su especialización en determinados campos. Es el caso de la regulación de las telecomunicaciones, financiera, de infraestructuras, tecnológica, medioambiental, etcétera.
La regulación es indispensable siempre que se presenten las llamadas “fallas del mercado”, las cuales se producen cuando por alguna razón se impide la libre competencia entre actores económicos o cuando dichos actores tienen ventajas por desempeñarse en ámbito monopólicos u oligopólicos. En ese caso la regulación debe ser tal que permita maximizar la participación de los actores interesados en competir en determinados mercados, protegiendo los derechos de los usuarios y maximizando el acceso universal a bienes relevantes.
Pensemos por ejemplo en aquellos mercados en los que se requieren de ciertas redes para poder operar, como lo es el relativo a las telecomunicaciones. En ese caso, si una empresa es la única dueña de la infraestructura de red que permite transmitir señales de comunicación, podría impedir que las demás empresas pudieran ofrecer sus servicios. O podría cobrar un precio excesivo por usar dicha red a las demás empresas, haciendo de hecho imposible que existiera competencia. En ese caso los que suelen salir perjudicados son los consumidores, ya que reciben con frecuencia servicios de escasa calidad a precios altos.
En México tenemos ejemplos abundantes de sectores en los que una deficiente regulación ha generado durante décadas un perjuicio notable para los usuarios; me refiero a temas que van desde el transporte que se toma al llegar a un aeropuerto, hasta sectores como la producción de masa para hacer tortilla o de producción de cemento, entre muchos otros.
El problema es tan grave que en México se han creado órganos especializados en generar condiciones de mayor competencia o que son competentes para supervisar que la regulación de ciertos sectores en efecto se cumpla. Ahí están, por citar dos casos de sobra conocidos, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (ambos órganos, por cierto, tienen rango constitucional en México; para encontrar un detenido análisis de las facultades de ese tipo de órganos y su regulación con los poderes tradicionales que también establece la Constitución mexicana, recomiendo revisar las sentencias de la Suprema Corte dictadas para resolver la Controversia Constitucional 117/2014 y el Amparo en Revisión 1100/2015). Además, tenemos otros ejemplos como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en la esfera ya no constitucional sino legal, con funciones administrativas de supervisión sobre el sistema financiero.
La regulación está tan presente en nuestro sistema jurídico, que se ha constitucionalizado la llamada “mejora regulatoria” en el último párrafo del artículo 25 de nuestra Carta Magna. Además, la jurisprudencia de nuestros tribunales federales ha sostenido que de acuerdo con algunas reformas recientes de nuestro marco constitucional, se ha generado un nuevo paradigma llamado “Estado regulador”, que nos invita a repensar algunos principios clásicos como el de división de poderes o temas tan antiguos como el de las fuentes del derecho. Sobre ese nuevo paradigma del “Estado regulador” existen estos interesantes criterios jurisprudenciales como los dos siguientes:
Época: Décima Época
Registro: 2007408
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. CCCXVII/2014 (10a.)
Página: 574
ESTADO REGULADOR. PARÁMETRO CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE SUS SANCIONES.
Existe un ámbito en donde el Estado vigila la desviación de la conducta prescrita jurídicamente no sólo en su calidad de Estado policía o vigilante, sino en su papel de Estado regulador, esto es, en ejercicio de su facultad constitucional de planificación de actividades económicas, sociales y culturales, para la realización de ciertos fines, que no podrían cumplirse si se dejaran al libre intercambio de las personas, a quienes, por tanto, no se les concibe como sujetos pasivos de una potestad coactiva, sino como sujetos participantes y activos de un cierto sector o mercado regulado. Así, esta nota planificadora o reguladora ha marcado el tránsito de un modelo de estado de derecho, en donde el Estado tenía una función subsidiaria y secundaria para intervenir en caso de una ruptura del orden público, al estado social de derecho, en donde el Estado tiene una función central de rectoría económica, cuyo fundamento se encuentra conjunta y principalmente en los artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, debe destacarse que las sanciones impuestas en este sector presuponen un contexto diferenciado, en el que los particulares se ubican como sujetos activos y participantes de ciertos mercados, o como prestadores de un servicio concesionado o permisionarios para la explotación de un bien público, por lo que su conducta está regulada por normas, que si bien tienen como marco una ley que establece las líneas regulativas principales, también se integra por una pluralidad de instrumentos normativos, como son reglamentos, normas oficiales mexicanas u otras de naturaleza administrativa, que son requeridas por la regulación especializada técnica y flexible para la realización de ciertos fines de políticas públicas, establecidos en la Constitución o en las leyes las que, en contrapartida, se han de desarrollar por órganos administrativos igualmente especializados y técnicos. De ahí que el modelo de Estado regulador supone un compromiso entre principios: el de legalidad, el cual requiere que la fuente legislativa, con legitimidad democrática, sea la sede de las decisiones públicas desde donde se realice la rectoría económica del Estado, y los principios de eficiencia y planificación que requieren que los órganos expertos y técnicos sean los que conduzcan esos principios de política pública a una realización óptima, mediante la emisión de normas operativas que no podrían haberse previsto por el legislador, o bien, estarían en un riesgo constante de quedar obsoletas, pues los cambios en los sectores tecnificados obligaría a una adaptación incesante poco propicia para el proceso legislativo y más apropiado para los procedimientos administrativos.
Época: Décima Época
Registro: 2010881
Instancia: Pleno
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 26, Enero de 2016, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: P./J. 46/2015 (10a.)
Página: 339
ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
De la exposición de las razones del Constituyente Permanente en relación con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, se observa que el modelo constitucional adopta en su artículo 28 la concepción del Estado Regulador, entendido como el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes -de los órganos políticos y de los entes regulados- para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional. Ahora, la idea básica del Estado Regulador, busca preservar el principio de división de poderes y la cláusula democrática e innovar en la ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de interés nacional; de ahí que a estos órganos se les otorguen funciones regulatorias diferenciadas de las legislativas, propias del Congreso de la Unión, y de las reglamentarias, concedidas al Ejecutivo a través del artículo 89, fracción I, constitucional. Este diseño descansa en la premisa de que esos órganos, por su autonomía y aptitud técnica, son aptos para producir normas en contextos de diálogos técnicos, de difícil acceso para el proceso legislativo, a las que puede dar seguimiento a corto plazo para adaptarlas cuando así se requiera, las cuales constituyen reglas indispensables para lograr que ciertos mercados y sectores alcancen resultados óptimos irrealizables bajo la ley de la oferta y la demanda. Pues bien, al introducirse el modelo de Estado Regulador en la Constitución, se apuntala un nuevo parámetro de control para evaluar la validez de los actos y normas de los órganos constitucionales autónomos, quienes tienen el encargo institucional de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas, al gozar de una nómina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley ni se condiciona a lo que dispongan los Poderes clásicos.
Como puede apreciarse, se trata de un modelo novedoso, que nos sugiere la pertinencia de ajustar algunos de nuestros enfoques tradicionales, conjugando distintos ámbitos de las ciencias sociales. En todo caso, para quienes consideramos que el derecho es una herramienta esencial para alcanzar una convivencia civil pacífica, la regulación adecuada de los mercados, las instituciones y los individuos es un objeto de análisis insoslayable sobre el cual debemos profundizar en México.
Para abundar en estos temas recomiendo las dos siguientes obras:
Balwin, Robert y otros, The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, Oxford, 2010.
Balwin, Robert y otros, Understanding regulation. Theory, strategy and practice, 2a edición, Oxford University Press, Oxford, 2012.
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