Dr. Miguel Carbonell / Director Centro de Estudios Jurídicos Carbonell
El derecho a la salud (o a su protección[1]) es uno de los derechos humanos por antonomasia. Se trata de un derecho complejo que se despliega en una amplia serie de posiciones jurídicas fundamentales para los particulares y para el Estado. Por una parte, el derecho a la salud tiene un carácter prestacional en la medida en que principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones positivas (de hacer) por parte de los poderes públicos. Así por ejemplo, a partir del derecho a la salud, corresponde al Estado asegurar la asistencia médica una vez que la salud, por la causa que sea, ha sido afectada; esto es lo que se llama el “derecho a la atención o asistencia sanitaria”[2].
El derecho a la salud también genera, por otro lado y tal como sucede con todos los derechos humanos, la obligación del Estado de preservar el bien jurídico protegido por la Constitución, es decir, la salud; tal protección supone la obligación del Estado de abstenerse de dañar la salud, que es una obligación negativa; de la misma manera, hace nacer la obligación –positiva- de evitar que particulares, grupos o empresas la dañen[3]. Podría decirse que el derecho a la salud se despliega en un haz relativamente complejo de derechos y posiciones subjetivas.
La salud, como objeto de protección del derecho que se comenta, se puede entender, de acuerdo con una definición de la Organización Mundial de la Salud, como “un Estado de bienestar físico, psíquico y social, tanto del individuo, como de la colectividad”.
Es importante enfatizar la idea, contenida en la definición anterior, de que la salud tiene un componente individual y un componente colectivo o social. Desde luego, el goce de la salud es un bien individual, pues cada persona puede o no tenerlo, con independencia de que su familia o sus vecinos también tengan buena salud. Pero la salud tiene una dimensión colectiva si consideramos que hay factores sociales que tienden a preservarla o a quebrarla, tales como las epidemias, la contaminación, la circulación de agentes patógenos, la falta de hábitos higiénicos, las inapropiadas medidas de prevención de enfermedades, etcétera. La salud como un bien social solamente se puede preservar mediante un esfuerzo colectivo, por medio del cual se desarrolla un sistema de atención sanitaria adecuado[4].
La protección de la salud y el desarrollo de los correspondientes sistemas sanitarios asistenciales es una de las tareas fundamentales –en términos políticos y económicos- de los Estados democráticos contemporáneos y representa una de las claves del Estado de bienestar.
Durante el siglo XX se produjeron impresionantes avances científicos en el campo de la salud, como resultado de lo que se ha calificado como la “revolución terapéutica”. Sobre todo a partir de los años cincuenta del siglo pasado, hemos asistido a una constante aceleración de la puesta a punto de terapias farmacológicas y quirúrgicas, al desarrollo de instrumentos médicos y de investigaciones genéticas que han permitido enfrentar y derrotar a una serie de enfermedades que en el pasado habían causado graves pérdidas humanas.
Tal desarrollo ha permitido que la salud no se vea como un simple objetivo de “política pública”, sino sobre todo como un derecho del que todos pueden disfrutar porque las condiciones técnicas y tecnológicas lo permiten. Pero ese disfrute no es algo que se consiga como una derivación automática del desarrollo de la ciencia médica, sino que es necesario establecer una serie de dispositivos e instituciones para hacerlo actuable.
De la consideración del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad debe tener por lo menos las tres siguientes características: universalidad, equidad y calidad[5].
La universalidad, derivada conceptualmente del carácter de derecho fundamental de la protección a la salud, es recogida también normativamente por vía directa del texto constitucional, al designar como sujeto del derecho a “toda persona”.
La equidad implica que los servicios sanitarios públicos sean financiados principalmente por impuestos y no por el pago de cuotas de sus usuarios, salvo de aquellos que tengan capacidad económica suficiente. Con ello se buscan evitar las discriminaciones en el acceso, así como la consecución –por ese medio- del mandato de redistribución del ingreso y la riqueza consagrado en el artículo 25 de la Constitución mexicana.
Finalmente, la calidad es un requisito no solamente de la existencia misma del sistema comprendido globalmente (puesto que no sirve de nada un sistema sanitario que opere en pésimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no a la protección de la salud sino seguramente a su empeoramiento), sino que también es un elemento para alcanzar un mínimo de igualdad entre quienes acceden a servicios públicos de salud y de quienes lo hacen a servicios privados.
La consideración del derecho a la atención de la salud como un derecho humano ha generado una serie de litigios en torno al tema de la responsabilidad jurídica de los médicos. De hecho, en los últimos años hemos visto un aumento considerable de los procedimientos jurídicos que se entablan por presunta responsabilidad médica. A veces se originan por error médico derivado de un diagnóstico erróneo, en otros casos se derivan de un tratamiento quirúrgico incorrecto (un porcentaje importante corresponde a la especialidad de ginecología y obstetricia).
En México, aparte de lo que dispone el artículo 4°, el tema de la salud aparece también en el artículo 2° constitucional apartado B, que entre las obligaciones que tienen las autoridades federales, locales y municipales para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos indígenas, establece la de: “III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil”[6].
Tanto en México como en otros países se ha producido un intenso proceso de judicialización del derecho a la salud, seguramente como resultado de las fallidas políticas públicas en la materia y la importancia de los derechos que se relacionan con la salud (como el derecho a la vida, a la integridad física, a la autonomía personal o a desarrollar una existencia que tenga cierta calidad mínima). Ese proceso de judicialización ha permitido que se hayan llevado ante los tribunales también las negativas a suministrar medicamentos, la falta de infraestructura física para la atención sanitaria o la simple y llana negativa a proporcionar servicios médicos elementales[7].
El derecho a la protección de la salud se encuentra recogido en diversos pactos internacionales de derechos humanos, de entre los cuales conviene citar al menos los siguientes:
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 establece en su artículo 12 que
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
“2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Por su parte, el Protocolo en materia de derechos económicos, sociales y culturales de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (Protocolo de San Salvador), dispone en su artículo 10 lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de
otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de
salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
Algunas declaraciones y tratados sectoriales también hacen referencia en sus textos al derecho a la salud; por su importancia se deben mencionar al menos a la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (artículo 11, párrafo 1 inciso f, y artículo 12) y la “Convención sobre los derechos del niño” (artículo 24).
Como se puede apreciar, una de las regulaciones más completa del derecho a la salud en el derecho internacional de los derechos humanos es, todavía hoy, la que está prevista en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Dicho artículo ha sido objeto de una extensa y muy rigurosa Observación General (la número 14) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuya lectura recomiendo enfáticamente.
En esa Observación General tan relevante, el Comité señala que el derecho a la salud, en todas sus formas y niveles, comprende ciertos elementos esenciales e interrelacionados, que son los siguientes (párrafo 12):
A) Disponibilidad: cada Estado Parte debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas.
B) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad comprende cuatro distintas dimensiones: a) no discriminación; b) accesibilidad física, de forma que los establecimientos, bienes y servicios estén al alcance geográfico de todos los sectores de la población, particularmente en el caso de los grupos vulnerables o marginados; c) accesibilidad económica (asequibilidad), lo que implica que los servicios de salud estén económicamente al alcance de todos, para lo cual hay que tener en cuenta las siguientes palabras del Comité: “Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”; d) acceso a la información, lo que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud.
C) Aceptabilidad, es decir, que los establecimientos, bienes y servicios sean respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, para lo cual se deberá ser sensible a los requisitos de género y del ciclo de la vida, así como respetar la confidencialidad e intimidad de las personas de que se trate.
D) Calidad, de forma que, además de ser culturalmente aceptables, los servicios médicos sean apropiados desde el punto de vista científico, para lo cual se requiere personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
[1] No es lo mismo el derecho a la salud que el derecho a la protección de la salud; aunque considero que no es relevante entrar en cuestiones puramente semánticas, sí es apropiado señalar que el primero es más amplio, mientras que el segundo parece dar cuenta, más bien, de la obligación que tiene el Estado de desarrollar acciones positivas tendientes justamente a proteger la salud o repararla cuando ha sido afectada; sobre esto, Leary, Virginia A., “Justicibialidad y más allá: procedimientos de quejas y el derecho a la salud”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, número 55, Ginebra, diciembre de 1995, pp. 91 y ss.
[2] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”, La Ley. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, año LXV, número 119, Buenos Aires, 25 de junio de 2001, p. 16.
[3] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”, cit., p. 16.
[4] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”, cit., p. 17.
[5] Echániz Salgado, José I., “Política sanitaria: la reforma de la sanidad” en VV.AA., Políticas sociales y Estado de bienestar en España. Memoria de 1999, cit., p. 400.
[6] El propio apartado B del artículo 2° también impone la protección de la salud de la mujeres indígenas migrantes, en su fracción VIII.
[7] Un buen panorama al respecto puede verse en la obra colectiva La lucha por los derechos de la salud. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2013.
