El nuevo derecho administrativo

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Miguel Carbonell
Miguel Carbonell

Abogado – Profesor – Escritor – Especialista en Derecho Constitucional

Una de las consecuencias menos previstas de la pandemia por coronavirus ha sido el reforzamiento del derecho administrativo, debido sobre todo a la centralidad que en los últimos meses han tenido las agencias administrativas encargadas de proveer los servicios de atención a la salud, las que han emitido regulaciones jurídicas para limitar las actividades diarias de millones de personas y las que tienen competencia para aprobar las vacunas que se pueden administrar para luchar contra el SARS-Cov2[1].

Este resurgimiento reciente del derecho administrativo nos debería permitir volver a pensar sobre el lugar y el papel que tienen las agencias administrativas dentro del sistema jurídico mexicano. Entidades como COFEPRIS, CONAMED, CONDUSEF, COFECE o IFETEL, entre otras, ejercen atribuciones que afectan la vida de millones de personas, pero a veces lo que resuelven queda un tanto al margen del debate público; la mayor parte de la gente no sabe cómo se integran dichos órganos, cuánto tiempo duran en el cargo sus integrantes, cómo rinden cuentas o sobre la base de qué criterios van tomando sus decisiones[2].

La pandemia nos ha venido a recordar que necesitamos administraciones públicas fuertes, que sean capaces de hacer frente a problemas enormes que hoy debemos enfrentar. No solamente tenemos grandes desafíos en materia de salud, sino en muchos otros ámbitos como el del medio ambiente, la seguridad en el trabajo, la regulación financiera, la seguridad alimentaria, la dotación de agua y saneamiento básico a las comunidades, la supervisión del transporte de personas y mercancías, la regulación del sector financiero, la protección de los consumidores, etcétera. Nadie puede estar sensatamente en contra de contar con administraciones públicas que trabajen en todos estos sectores para proteger a las personas y ofrecerles una calidad de vida que sea acorde a las expectativas que permite el avance del conocimiento científico que ha alcanzando en los años recientes la humanidad.

Capacidades administrativas.

© Centro Carbonell

Las autoridades administrativas deben tener suficientes capacidades para: a) crear normas a través de una pluralidad de ámbitos regulatorios[3]; nos detendremos en tan relevante tema en el siguiente apartado dentro de este mismo texto; b) ejercer suficientes dotaciones presupuestales; c) contar con recursos materiales necesarios para su trabajo; y d) tener recursos humanos indispensables para el desarrollo de sus tareas.

Para ello se requieren cualidades de distinto tipo, como por ejemplo las siguientes:

1. Analíticas, para recabar información, entenderla, procesarla y saber utilizarla[4].

2. De coordinación, para alinear los esfuerzos de distintos niveles de gobierno y de distintos actores dentro de cada nivel de gobierno; se debe trabajar mediante acciones conjuntas, desarrollando tareas multinivel e interagencias.

3. De implementación, para materializar las políticas públicas en forma tal que tengan un impacto en la calidad de vida de las personas[5].

El primer paso: una buena regulación administrativa.

Vale la pena que nos detengamos con algún detalle en el tema de la adecuada regulación, que supone un área de interés en la cual tenemos muchas oportunidades de mejora. Para entender mejor el tema conviene realizar una aproximación general, a partir de la cual podamos iniciar una aplicación más específica para el derecho administrativo.

La regulación es un ámbito de análisis que se ha desarrollado en los últimos 40 años, desde distintos sectores de las ciencias sociales (aunque hay antecedentes remotos en la Inglaterra de los Tudores y de los Estuardos, así como en Estados Unidos hacia finales del siglo XIX). En su estudio y análisis han participado economistas, politólogos, sociólogos, historiadores, especialistas en administración pública y, desde luego, abogados.

La regulación es un campo de análisis relativo a los mandatos jurídicos para normar la conducta de las personas, por medio de actuaciones deliberadas de los órganos públicos, con el fin de influir en el desarrollo de las actividades económicas y las demás conductas sociales. Por ejemplo, pensemos en la regulación de las actividades bancarias, del sector de la construcción de viviendas, de la forma en la que trabajan los hospitales, de la manera en que se tiene que informan a los ciudadanos sobre la calidad de los alimentos de consumen y un largo etcétera.

Uno de los puntos más discutidos en el tema de la regulación es el ámbito que puede abarcar y, en función del alcance de ese ámbito, la justificación que se pueda ofrecer para entender que es legítimo que se limite la libertad de las personas. Lo anterior es relevante porque en las sociedades desarrolladas de nuestro tiempo se debe proteger las diferentes opciones de vida de los individuos, lo cual exige ámbitos de libertad que no puedan ser afectados por regulaciones administrativas injustificadas. Esto es lo que ha permitido que en muchos países se hayan desarrollado interesantes criterios sobre el denominado “derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En esa misma línea, debemos ser muy cuidadosos para que las regulaciones administrativas respeten la intimidad y la vida privada de las personas, tan asediadas y puestas en riesgo en nuestras sociedades contemporáneas.

La manera en la que la regulación contemporánea de la conducta se lleva a cabo puede dividirse en dos, considerando una aproximación general a la que se le pueden añadir muchos matices y subespecies. Por un lado, se pueden tomar medidas para prohibir ciertas acciones que se consideran violatorias de valores socialmente compartidos (generando lo que algunos analistas del tema han denominado un “sistema de luz roja”); por otra parte, se pueden considerar regulaciones que alienten aquellas conductas que son socialmente deseables, para efecto de que quienes las realicen se vean recompensados o reciban algún beneficio (es lo que se ha llamado un “sistema de luz verde”).

La regulación ha alcanzado entre sus destinatarios no solamente a las organizaciones privadas y a los ciudadanos en lo individual, sino también a los organismos gubernamentales. Dentro del aparato estatal se han multiplicado las regulaciones financieras respecto al ejercicio del gasto público, las actividades de control administrativo, las mediciones de la calidad de los servicios que se prestan a la ciudadanía e incluso la ética con la que trabajan los funcionarios.

Todo eso se ha llevado a cabo, en buena medida, a través del establecimiento de un conjunto de órganos administrativos cuyos integrantes suelen tener perfiles técnicos de alto nivel, por su especialización en determinados campos. Es el caso de la regulación de las telecomunicaciones, financiera, de infraestructuras, tecnológica, medioambiental, etcétera.

La regulación es indispensable siempre que se presenten las llamadas “fallas del mercado”, las cuales se producen cuando por alguna razón se impide la libre competencia entre actores económicos o cuando dichos actores tienen ventajas por desempeñarse en ámbito monopólicos u oligopólicos. En ese caso la regulación debe ser tal que permita maximizar la participación de los actores interesados en competir en determinados mercados, protegiendo los derechos de los usuarios y maximizando el acceso universal a bienes relevantes.

Pensemos por ejemplo en aquellos mercados en los que se requieren de ciertas redes para poder operar, como lo es el relativo a las telecomunicaciones. En ese caso, si una empresa es la única dueña de la infraestructura de red que permite transmitir señales de comunicación, podría impedir que las demás empresas pudieran ofrecer sus servicios. O podría cobrar un precio excesivo por usar dicha red a las demás empresas, haciendo de hecho imposible que existiera competencia. En ese caso los que suelen salir perjudicados son los consumidores, ya que reciben con frecuencia servicios de escasa calidad a precios altos.

En México tenemos ejemplos abundantes de sectores en los que una deficiente regulación ha generado durante décadas un perjuicio notable para los usuarios; me refiero a temas que van desde el transporte que se toma al llegar a un aeropuerto, hasta ámbitos como la producción de masa para hacer tortilla o de producción de cemento, entre muchos otros.

El problema es tan grave que en México se han creado órganos especializados en generar condiciones de mayor competencia o que son competentes para supervisar que la regulación de ciertos sectores en efecto se cumpla. Ahí están, por citar dos casos de sobra conocidos, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (ambos órganos, por cierto, tienen rango constitucional en México)[6]. Además, tenemos otros ejemplos como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en la esfera ya no constitucional sino legal, con funciones administrativas de supervisión sobre el sistema financiero.

La regulación está tan presente en nuestro sistema jurídico, que se ha constitucionalizado la llamada “mejora regulatoria” en el último párrafo del artículo 25 de nuestra Carta Magna. Además, la jurisprudencia de nuestros tribunales federales ha sostenido que de acuerdo con algunas reformas recientes de nuestro marco constitucional, se ha generado un nuevo paradigma llamado “Estado regulador”, que nos invita a repensar algunos principios clásicos como el de división de poderes o temas tan antiguos como el de las fuentes del derecho. Sobre ese nuevo paradigma del “Estado regulador” existen estos interesantes criterios jurisprudenciales como los dos siguientes:

Época: Décima Época

Registro: 2007408

Instancia: Primera Sala

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I

Materia(s): Constitucional

Tesis: 1a. CCCXVII/2014 (10a.)

Página: 574

ESTADO REGULADOR. PARÁMETRO CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE SUS SANCIONES.

Existe un ámbito en donde el Estado vigila la desviación de la conducta prescrita jurídicamente no sólo en su calidad de Estado policía o vigilante, sino en su papel de Estado regulador, esto es, en ejercicio de su facultad constitucional de planificación de actividades económicas, sociales y culturales, para la realización de ciertos fines, que no podrían cumplirse si se dejaran al libre intercambio de las personas, a quienes, por tanto, no se les concibe como sujetos pasivos de una potestad coactiva, sino como sujetos participantes y activos de un cierto sector o mercado regulado. Así, esta nota planificadora o reguladora ha marcado el tránsito de un modelo de estado de derecho, en donde el Estado tenía una función subsidiaria y secundaria para intervenir en caso de una ruptura del orden público, al estado social de derecho, en donde el Estado tiene una función central de rectoría económica, cuyo fundamento se encuentra conjunta y principalmente en los artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, debe destacarse que las sanciones impuestas en este sector presuponen un contexto diferenciado, en el que los particulares se ubican como sujetos activos y participantes de ciertos mercados, o como prestadores de un servicio concesionado o permisionarios para la explotación de un bien público, por lo que su conducta está regulada por normas, que si bien tienen como marco una ley que establece las líneas regulativas principales, también se integra por una pluralidad de instrumentos normativos, como son reglamentos, normas oficiales mexicanas u otras de naturaleza administrativa, que son requeridas por la regulación especializada técnica y flexible para la realización de ciertos fines de políticas públicas, establecidos en la Constitución o en las leyes las que, en contrapartida, se han de desarrollar por órganos administrativos igualmente especializados y técnicos. De ahí que el modelo de Estado regulador supone un compromiso entre principios: el de legalidad, el cual requiere que la fuente legislativa, con legitimidad democrática, sea la sede de las decisiones públicas desde donde se realice la rectoría económica del Estado, y los principios de eficiencia y planificación que requieren que los órganos expertos y técnicos sean los que conduzcan esos principios de política pública a una realización óptima, mediante la emisión de normas operativas que no podrían haberse previsto por el legislador, o bien, estarían en un riesgo constante de quedar obsoletas, pues los cambios en los sectores tecnificados obligaría a una adaptación incesante poco propicia para el proceso legislativo y más apropiado para los procedimientos administrativos.

Época: Décima Época

Registro: 2010881

Instancia: Pleno

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 26, Enero de 2016, Tomo I

Materia(s): Constitucional

Tesis: P./J. 46/2015 (10a.)

Página: 339

ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

De la exposición de las razones del Constituyente Permanente en relación con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, se observa que el modelo constitucional adopta en su artículo 28 la concepción del Estado Regulador, entendido como el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes -de los órganos políticos y de los entes regulados- para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional. Ahora, la idea básica del Estado Regulador, busca preservar el principio de división de poderes y la cláusula democrática e innovar en la ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de interés nacional; de ahí que a estos órganos se les otorguen funciones regulatorias diferenciadas de las legislativas, propias del Congreso de la Unión, y de las reglamentarias, concedidas al Ejecutivo a través del artículo 89, fracción I, constitucional. Este diseño descansa en la premisa de que esos órganos, por su autonomía y aptitud técnica, son aptos para producir normas en contextos de diálogos técnicos, de difícil acceso para el proceso legislativo, a las que puede dar seguimiento a corto plazo para adaptarlas cuando así se requiera, las cuales constituyen reglas indispensables para lograr que ciertos mercados y sectores alcancen resultados óptimos irrealizables bajo la ley de la oferta y la demanda. Pues bien, al introducirse el modelo de Estado Regulador en la Constitución, se apuntala un nuevo parámetro de control para evaluar la validez de los actos y normas de los órganos constitucionales autónomos, quienes tienen el encargo institucional de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas, al gozar de una nómina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley ni se condiciona a lo que dispongan los Poderes clásicos.

Como puede apreciarse, se trata de un modelo novedoso, que nos sugiere la pertinencia de ajustar algunos de nuestros enfoques tradicionales, conjugando distintos ámbitos de las ciencias sociales. En todo caso, para quienes consideramos que el derecho es una herramienta esencial para alcanzar una convivencia civil pacífica, la regulación adecuada de los mercados, las instituciones y los individuos es un objeto de análisis insoslayable sobre el cual debemos profundizar en México.

Control de la administración pública: un tema pendiente.

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Ahora bien, una administración fuerte, dotada de las capacidades y cualidades que se acaban de señalar, requiere igualmente de fuertes controles, que permitan asegurar el apego de la administración pública a los mandatos del orden jurídico. Sobre la forma de ejercer dicho control y sobre las entidades que lo deben llevar a cabo, hay un debate abierto en la doctrina administrativista y también en la jurisprudencia de varios países[7]. En lo que parece haber un amplio acuerdo doctrinal es en el hecho de que el control administrativo es algo irrenunciable dentro del modelo contemporáneo del Estado de derecho, pues de esa forma también se le otorga legitimidad y validez legal a los actos de las autoridades[8] y a la vez se resguardan los derechos fundamentales de las personas frente a intromisiones que carezcan de fundamentación o motivación.

Podría pensarse en un esquema de cuestiones mínimas que sin duda alguna deberían ser objeto de control administrativo por ejemplo por parte del poder judicial. Entre ellas estarían algunas que son bastante obvias y evidentes, como por ejemplo las siguientes que pueden desprenderse de diversas legislaciones modernas en materia de procedimiento administrativo[9]:

1. Control de los retrasos excesivos en dar respuesta a alguna petición o solicitud dirigida por un particular a cualquier órgano administrativo;

2. Control sobre las actuaciones arbitrarias, excesivas, desproporcionadas o que representen un abuso de la discrecionalidad administrativa (por ejemplo, casos de reiteradas e incesantes auditorías o visitas de verificación a un mismo establecimiento mercantil);

3. Control sobre actuaciones administrativas llevadas a cabo sin cobertura normativa por encontrarse fuera del ámbito competencial del órgano que las realiza;

4. Control sobre actuaciones administrativas llevadas a cabo con violación de las normas adjetivas que las rigen, es decir, mediante la inobservancia del procedimiento señalado por la normatividad aplicable;

5. Control sobre actuaciones llevadas a cabo con insuficiente o nula motivación, es decir, con insuficiencia acreditación fáctica como elemento desencadenante de la actividad estatal.

En el debate abierto sobre las formas y el alcance del control sobre la actividad administrativa del Estado, hay una sentencia que ha generado un enorme debate, a la cual siempre se hace referencia cuando se habla del tema. Me refiero al caso Chevron v. Natural Resources Defense Council resuelto en 1984 por la Suprema Corte de los Estados Unidos, con una ponencia del Justice John Paul Stevens y una votación unánime de los jueces que participaron en el análisis del asunto (de los nueve integrantes de la Corte, tres no pudieron participar).

La sentencia Chevron, desde que fue dada a conocer el 25 de junio de 1984 constituyó un parámetro invocado en miles y miles de casos de derecho administrativo, dentro y fuera de los Estados Unidos. De hecho, es la sentencia más citada en la historia judicial de los Estados Unidos, rebasando ampliamente a fallos tan conocidos como Marbury v. Madison, Brown v. Board of Education of Topeka o Roe v. Wade[10], a pesar de que todos ellos son muy anteriores a la fecha en la que la sentencia Chevron fue dictada.   

Dicho de manera muy sintética, el caso Chevron establece una pauta de control judicial sobre la actividad administrativa basada en un razonamiento jurídico que se despliega en dos pasos[11]:

1. La autoridad judicial debe verificar si la ley aplicable al acto administrativo de que se trate es clara o ambigua; si es clara debe estarse a lo que indique la ley y si la autoridad administrativa no la observó, se le debe imponer por virtud del mandato judicial.

2. Si la ley es ambigua o si guarda silencio respecto a una determinada actuación administrativa, se debe observar si la interpretación realizada por la autoridad es o no razonable. Si no es razonable se debe anular. Si es razonable debe darse una deferencia judicial a efecto de que subsista el acto administrativo.

¿Cómo se justifica la existencia de un ámbito ciertamente amplio de deferencia judicial hacia las autoridades administrativas? En buena medida esto tiene como respaldo la idea de que en el Estado moderno la administración pública realiza tareas que requieren conocimientos técnicos a través de las políticas públicas y, al llevarlas a cabo, lo hace con base en fuentes de información y en conocimiento experto con los que el poder judicial no cuenta[12].  

La pandemia de coronavirus parece haber traído a cuenta, con gran actualidad, el criterio del caso Chevron, pues en muchos países los jueces han sido en extremo deferentes hacia la actuación de las administraciones públicas que, con el argumento de proteger la salud, han tomado medidas draconianas en afectación a la vida diaria de millones de personas (desde confinamientos domiciliarios, cierre obligatorio de fuentes de trabajo y establecimientos comerciales, prohibición de clases presenciales en escuelas de educación básica y universitaria, determinación de esquemas preferenciales de distribución y aplicación de vacunas, etcétera).

En algunos casos dichas medidas se han tomado mediante la imposición de estados de excepción, conforme a la normatividad interna de cada país. En otros, como ha sucedido en México, se ha optado por actuaciones administrativas tanto provenientes de la administración pública centralizada (la Secretaría de Salud, por ejemplo) como de órganos técnicos que gozan de diferentes configuraciones institucionales (como la COFEPRIS, por citar otro caso).

Una agenda para el derecho administrativo del presente y del futuro.

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Lo que es evidente es que estamos de vuelta ante la gran tradición del derecho administrativo. Quienes pensaban que el siglo XXI iba a ser el siglo del predominio de los jueces, parecen haberse visto desmentidos por el enorme impacto de la pandemia. Nos encontramos ante un momento de enorme relevancia histórica de las administraciones públicas, a las que se les pide que hagan de todo: desde proporcionar alivio económico para personas, familias y negocios afectados por la pandemia, hasta el estudio y aprobación de las vacunas que deben ser administradas para hacer frente desde el punto de vista científico al coronavirus.

El debate actual y las perspectivas que se avizoran para el futuro cercano nos permiten advertir que será necesario seguir discutiendo y analizando los temas clásicos del derecho administrativo, a los que gran parte de la doctrina reciente quizá había desdeñado o hecho a un lado en favor de análisis más específicos sobre los problemas actuales y muy técnicos en torno a las actuaciones administrativas de los Estados contemporáneos.

Desde mi punto de vista, hoy es más importante que nunca volver a considerar temas tan conocidos como los siguientes:

1. La misión del derecho administrativo como ámbito de protección de valores indispensables en todo Estado democrático. El derecho administrativo no debe enfocarse desde una óptica que mire solamente al aparato burocrático, sino que debe poner en el centro de su reflexión al ciudadano y a los valores de la libertad, el bienestar social, la igualdad y la seguridad, entre otros, como bases indispensables para la construcción de sociedades que provean de garantías efectivas de los derechos a todos sus habitantes. Para ello es indispensable volver a debatir acerca de las facultades regulatorias del Estado y el surgimiento de lo que nuestra Suprema Corte ha denominado el “Estado regulador”, siguiendo una senda bastante conocida de la doctrina administrativa moderna[13].

2. El tamaño de la burocracia y el costo de la administración pública. Aunque podría parecer un tema más propio del debate producido en los años 80 del siglo pasado a raíz de las medidas de recorte impuestas por los gobiernos de Margaret Tatcher en Inglaterra y Ronald Reagan en los Estados Unidos, el aumento imparable de la deuda pública en muchos países convierte el tema del costo administrativo del Estado en un asunto impostergable. Habrá que ver cómo van a lidiar los países con cargas de deuda que se van a proyectar con fuerza sobre las capacidades de generación de riqueza y bienestar de las generaciones futuras. Mientras las tasas de interés determinadas por los bancos centrales sigan bajas, el costo de la deuda pública probablemente se mantenga asequible, pero cuando esas condiciones cambien el impacto sobre las finanzas estatales se va a sentir con gran fuerza. La historia financiera nos demuestra que, tarde o temprano, las tasas de interés van a volver a subir. Cuando esa alza se produzca ya se verá si la economía de los países puede o no resistir un servicio de deuda pública tan elevado como el que se ha alcanzado en varias latitudes, puesto que en varios casos el monto de dicha deuda rebasa con creces el 100% de su Producto Interno Bruto.

3. El ejercicio y control de la discrecionalidad administrativa. El llamado de atención que supuso en su momento (1984) la sentencia del caso Chevron no se ha apagado; hoy más que nunca debemos volver a reflexionar sobre el ámbito de control que se puede ejercer sobre las agencias técnicas de la administración pública y sobre la forma en la que toman decisiones. Las consecuencias de contar o no con dicho control son enormes. ¿Qué pasaría si hay un error al autorizar la administración masiva de algún medicamento que sea nocivo para la salud? ¿qué costos se generan cuando se prolonga sin razón el cierre de establecimientos mercantiles o escuelas? Están en juego la economía de las comunidades y el crecimiento armónico de nuestros niños. No son temas menores.

4. La gobernanza democrática y la proyección internacional de las tareas administrativas. Gracias a la pandemia, millones de personas se enteraron de la existencia de la Organización Mundial de la Salud o escucharon por primera vez sobre la Agencia Europea del Medicamento. Los problemas administrativos se han vuelto globales, debido a que los desafíos que la humanidad enfrenta son igualmente globales. En vista de la complejidad de respuesta que requieren dichos problemas, se deben fortalecer todos los mecanismos de cooperación internacional, de modo que se permita y se incentive un intercambio fluido de información, se trabaje de forma conjunta entre países o bloques económicos y se vaya fortaleciendo la democracia multinivel. Para ello es indispensable que muchos gobernantes tengan clara la primacía que se le debe dar al conocimiento técnico y sobre científico, el cual no debe estar supeditado a las ideologías que con frecuencia han generado diversos grados de cerrazón y obcecación en muchos los gobernantes de muchos países[14].    

En todo caso, habrá que seguir pensando en el derecho administrativo que se requiere en el modelo del Estado constitucional de nuestros días. Lo que vaya a resultar en el presente y en el futuro el derecho administrativo, deberá en todo caso ser compatible con nuestros marcos constitucionales, como referencia indispensable de la actuación de todas las autoridades públicas. Pero asentada esa premisa indispensable, lo cierto es que hay mucho más por construir y por debatir, como lo he intentado demostrar en este breve texto.


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[1] Algún autor habla incluso de una “redención” del derecho administrativo debido a la situación por la que están atravesando la mayor parte de países del mundo desde los primeros meses del año 2020. Ver el texto de Hernández, José Ignacio, “La redención del derecho administrativo en la post-pandemia”, disponible en internet en la siguiente dirección: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3724970

[2] Ver al respecto las interesantes observaciones que se formulan en Bressman, Lisa Schultz y otros, The regulatory state, Nueva York, Wolters Kluwer, 2010, pp. 22 y siguientes, acerca de la formación de las políticas públicas al interior de las agencias administrativas y la manera en la que se relacionan los integrantes que provienen de nombramientos “políticos” y aquellos otros que forman parte de servicios civiles de carrera y que se mantienen en el cargo con independencia de los cambios de gobierno.

[3] Una interesante lectura sobre este tema puede verse en Baldwin, Robert y otros, Understanding regulation. Theory, strategy and practice, 2ª edición, Oxford, Oxford University Press, 2012; así como en Bressman, Lisa Schultz y otros, The regulatory state, obra citada y en Breyer, Stephen y otros, Administrative law and regulatory policy. Problems, text and cases, 7a edición, Nueva York, Wolters Kluwer, 2011. Para el caso mexicano es interesante revisar la Ley General de Mejora Regulatoria, expedida por el Congreso de la Unión por virtud del mandato del último párrafo del artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (dicha ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de mayo de 2018).

[4] Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, 11a edición, Nueva York, The Foundation Press, Thomson Reuters, 2011, pp. 66-67.

[5] Ver la respecto la muy conocida antología de textos preparada por Aguilar Villanueva, Luis F., La implementación de las políticas, México, MA Porrúa, 2017.

[6] Para encontrar un detenido análisis de las facultades de ese tipo de órganos y su regulación con los poderes tradicionales que también establece la Constitución mexicana, recomiendo revisar las sentencias de la Suprema Corte dictadas para resolver la Controversia Constitucional 117/2014 y el Amparo en Revisión 1100/2015.

[7] Ver por ejemplo la perspectiva que ofrece el gran Maestro del derecho administrativo español, Eduardo García de Enterría en su libro Democracia, jueces y control de la administración, 5ª edición, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2005.

[8] Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, obra citada, p. 926.

[9] Por ejemplo, un esquema semejante puede desprenderse de la Administrative Procedure Act norteamericana de 1946. Un análisis de dicha legislación puede verse en Gellhorn and Byse’s, Administrative law. Cases and comments, obra citada, pp. 50 y siguientes.

[10] Pérez Alonso, Jorge, “¿El ocaso de Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”, Revista de Administración Pública, número 184, Madrid, enero-abril de 2011, p. 336.

[11] Cada uno de estos dos pasos han sido analizados con detalle por la doctrina administrativista de Estados Unidos. Por ejemplo en Breyer, Stephen y otros, Administrative law and regulatory policy. Problems, text and cases, obra citada, pp. 282 y siguientes.

[12] Pérez Alonso, Jorge, obra citada, pp. 337-338.

[13] Un comentario muy relevante sobre el tema puede verse en García Sarubbi, David, “Modelo de estado regulador. Su aparición en la jurisprudencia nacional” disponible en línea en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/06_GARCÍA_Serie%20Art%C3%ADculo%20105%20num%201.pdf

[14] Ver al respecto las importantes reflexiones de Innerarity, Daniel, Pandemocracia. Una filosofía de la crisis del coronavirus, Madrid, Galaxia Gutemberg, 2020.

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Miguel Carbonell
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Pasaron las elecciones, la participación ciudadana fue considerable, la organización a cargo del INE mereció el aplauso y reconocimiento casi unánime (excepto de los vividores de la política que no pueden ni quieren aceptar que, de vez en cuando, en México las cosas salen bien), se dieron importantes alternancias, la pluralidad y las sorpresas caracterizan al mapa electoral de la CDMX, el escrutinio de los votos se llevó a cabo en condiciones de normalidad y algunos partidos recientemente creados perdieron su registro. Así deberían ser todas las jornadas electorales y el conteo de resultados. ¿Qué sigue?

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Tenía razón el gran politólogo de origen argentino Guillermo O’Donnell cuando escribió que en América Latina tenemos una suerte de “democracias delegativas”, en las cuales los ciudadanos participan a través del ejercicio de sus derechos a votar, pero que una vez electos los representantes populares no se les da seguimiento alguno de lo que hacen desde los cargos públicos electivos. La ciudadanía siente que sus posibilidades de participación política se agotan cuando se está frente a la boleta cada tres o seis años, y que el resto del tiempo no se le requiere en modo alguno para participar en la conducción del país y en el correspondiente proceso de toma de decisiones políticas. Esto es un grave error, como muy bien lo argumentaba el propio O’Donnell.

En efecto, no podemos quedarnos de brazos cruzados a esperar que llegue el próximo ciclo electoral. Debemos mantener viva la movilización y la participación, en las muchas áreas de oportunidad que nos lo permiten.

Para empezar, es indispensable que los ciudadanos identifiquen a los diputados triunfadores en su distrito electoral y obtengan información sobre la manera en la que los pueden contactar. Luego, hay que hacerles llegar de forma periódica las peticiones, quejas, sugerencias de mejora y puntos de vista sobre su desempeño, a efecto de establecer una comunicación permanente y que sepan que estamos pendientes de su labor.

También hay que sumarse a la confección de propuestas de cambio, en todo lo que podamos mejorar. No basta con que entremos en las redes sociales a leer lo que otros apuntan, sino que cada uno puede y debe ser un interlocutor válido en la indispensable construcción colectiva del sistema democrático, que no puede existir sin una ciudadanía activa, que esté consciente de sus derechos de participación y sin que los haga valer.

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Hay muchos asuntos pendientes en los que la tan criticada clase media mexicana debe inmiscuirse, porque de ello depende su futuro y el de sus hijos. Tres de esos temas son de urgente análisis: la calidad de la educación pública y privada, la generación de energía con el menor efecto dañino sobre el medio ambiente y el mejoramiento de las condiciones de seguridad pública.

En esos tres temas los resultados que tenemos a la vista son desastrosos y el gobierno se ha negado sistemáticamente a sostener un debate de fondo sobre la ruta que está siguiendo. Se canceló la participación de México en la prueba PISA que mide internacionalmente la calidad educativa; se abusó de una mayoría legislativa para potenciar el uso de fuentes de energía con alta capacidad de contaminación y todos los datos siguen demostrando que en el tema del combate a la inseguridad los resultados son nulos. ¿Debemos o no exigir explicaciones en esos rubros (y seguramente en muchos otros igual de importantes?

La viabilidad presente y futura del país está en juego. La apuesta es enorme y nos puede ir muy bien si logramos sensibilizar a nuestros políticos del rumbo que se requiere tomar a la brevedad. Las publicaciones internacionales que han sido tan críticas con la actuación del gobierno mexicano, reconocen que el potencial de México es enorme y se puede aprovechar a fondo con rectificaciones oportunas. Desde todos lados se nos dice que podemos hacerlo mejor. No nos debe derrotar el pesimismo.

Las recientes elecciones demostraron que cuando hacemos las cosas juntos y dejamos a un lado nuestras diferencias, nos puede ir muy bien. El día de la jornada electoral fue ejemplar el compromiso de cientos de miles de ciudadanos encargados de las mesas directivas de casilla. Todos los testigos y observadores coincidieron en señalar lo bien que hicieron esos ciudadanos su trabajo. Pero lo importante no es que lo hagan un día, sino que la participación se prolongue y alcance una presencia ciudadana permanente en el debate público del país. México, por suerte, no le pertenece a los políticos. Es de todos nosotros. Por eso no podemos dejar que sean ellos los que decidan sin consultarnos, ni tomarnos en cuenta. Salgamos a participar, por el bien del país.

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El Congreso del Estado de Coahuila tiene en sus manos una gran oportunidad. Si los legisladores locales aprueban la iniciativa que les hizo llegar el Gobernador Miguel Riquelme en materia de derechos humanos, estarán poniendo a su Estado a la vanguardia del constitucionalismo mexicano.

La iniciativa es producto de un largo y fecundo trabajo académico de varios años. Retoma los mejores estándares del derecho internacional de los derechos humanos e incorpora elementos vanguardistas alrededor de tales derechos.

Quisiera destacar la inclusión en el texto del principio de la dignidad humana, que pasará -en caso de que la reforma sea aprobada- a tener un papel central en su doble dimensión de ser un derecho humano como tal, pero también en el sentido de servir como elemento de interpretación del resto de los derechos. En el texto propuesto la dignidad humana se expresa a la manera kantiana:

Ninguna persona puede ser utilizada como un medio, para la consecución de fines que le son ajenos.

Esa regla del pensamiento moral supone un avance civilizatorio que sintetiza de manera luminosa las aportaciones de la Ilustración. Los coahuilenses se sentirán muy orgullosos de verlo incorporado en su Constitución.

Otro aspecto medular de la iniciativa tiene que ver con el principio de no discriminación. La democracia exige que las personas sean tratados bajo la lógica de la igualdad. La prohibición de discriminar, que aparece en los principales tratados internacionales de derechos humanos, es precisamente una expresión concreta de la dignidad humana. No hay trato digno cuando la discriminación se permite o se tolera. La no discriminación lo mismo ha servido para reconocer el matrimonio igualitario que para crear figuras novedosas en el derecho mexicano, como la compensación económica para los casos de separación o divorcio, cuando exista concubinato o matrimonio respectivamente; se trata de un tema que ha permitido importantes avances en las cuestiones de derechos humanos. Por eso es que es relevante darle un reconocimiento tan amplio como sea posible en los textos jurídicos.

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La iniciativa va a permitir que, una vez que se logre la reforma constitucional, el Congreso comience a trabajar en la definición del contenido de tres cartas de derechos que serán los documentos jurídicos idóneos para desarrollar los mandatos de la Carta Magna local. De esa manera se podrán extender y precisar los principios que la iniciativa propone en materia de derechos civiles, derechos sociales, derechos económicos, derechos ambientales, derechos culturales y derechos de participación democrática. Se trata de una propuesta muy innovadora, pues hasta donde tengo entendido ninguna entidad federativa cuenta con este tipo de documentos jurídicos.

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Es importante también destacar que, como ciudadano mexicano, me da un enorme gusto ver que los políticos se pueden poner de acuerdo para discutir reformas que van en beneficio de todas las personas. Con frecuencia nos sentimos desalentados cuando vemos que en los congresos solamente se analizan temas del interés de los propios políticos o de los partidos a los que representan; es infrecuente que lleguen agendas ciudadanas hasta las sedes parlamentarias. Esta iniciativa supone exactamente eso: poner a las personas en el centro de la actuación política, considerando al ser humano como la razón de ser del Estado (también en esto la iniciativa recupera un clarísimo eco del pensamiento de la Ilustración, tal como quedó plasmado en autores como Hobbes, Rousseau, Locke o Tocqueville). Si la iniciativa fuera aprobada, el trabajo no estaría en modo alguno finalizado. Las autoridades y la sociedad civil del Estado van a tener una enorme tarea: la de hacer realidad la reforma, impactando de manera significativa en la vida cotidiana de sus habitantes. La reforma le exigirá mucho más a todos los poderes públicos tradicionales e incluso a los órganos constitucionales autónomos. Puede ser el inicio de un ciclo venturoso, en el que caminen de la mano el cambio normativo y también (lo cual es incluso más relevante) el cambio social. Enhorabuena por ello y ojalá la reforma no tarde en ser aprobada.


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La responsabilidad internacional del Estado y las soluciones amistosas

La responsabilidad internacional del Estado y las soluciones amistosas

Impacto de las soluciones amistosas | CIDH

Si bien el Sistema Interamericano de Derechos Humanos contempla mecanismos de peticiones individuales cuya finalidad es determinar la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a los derechos humanos a través de casos contenciosos, también prevé́ la posibilidad de que en cualquier etapa del examen de una petición o caso sea posible llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto a los derechos humanos. Aunque la solución amistosa no constituye una decisión sobre el fondo del asunto planteado ante la Comisión, el acuerdo de carácter voluntario al que lleguen las partes puede incluir la aceptación y el reconocimiento público de responsabilidad por parte del Estado, como en efecto ha sucedido en un amplio número de casos.

La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) presentó la segunda edición de su informe Impacto del Procedimiento de Soluciones Amistosas, que contiene la compilación de varios acuerdos de solución amistosa suscritos entre 1985 y 2017, además de datos arrojados en diversas consultas, la opinión de expertos en la materia y conclusiones de la Primera Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos e Intercambio de Buenas Prácticas en Soluciones Amistosas, que se realizó en 2013 con la participación de diversos Estados y sociedad civil.

La importancia de las soluciones amistosas radica en que permite generar espacios de diálogo entre víctimas, peticionarios y Estados, en los que se pueden alcanzar acuerdos para establecer medidas de reparación beneficiosa para las presuntas víctimas de la situación demandada y en la mayoría de los casos, de la sociedad en general. Algunas medidas de reparación, son la restitución del derecho afectado, la rehabilitación médica, psicológica y social, además de acciones de satisfacción de verdad, memoria y justicia, compensación económica y medidas de no repetición que involucran reformas legislativas y adopción de políticas públicas.

Pese a lo mucho que se ha trabajado en la región de la OEA, la CIDH ha detectado que respecto a los acuerdos amistosos quedan todavía muchos retos por superar, ya que sigue imperando la falta de compromiso de los Estados por cumplir los acuerdos con víctimas y peticionarios, y los canales de diálogo no son los más adecuados, sumado al hecho de que hay una falta de articulación interinstitucional para la implementación de las medidas de reparación, aunado a la poca claridad de algunas cláusulas en cuanto a su forma de ejecución y el incumplimiento crónico de las medidas relacionadas con la investigación, juicio y sanción de los responsables.

Debido a ello la CIDH ha llevado a cabo las siguientes recomendaciones:

1) Se deben desarrollar protocolos de actuación para las negociación e implementación de acuerdos y mecanismos de revisión en los Estados para lograr el cumplimiento de los mismos.
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2) Crear o fortalecer mecanismos y modalidades que aseguren la plena participación de las presuntas víctimas y sus representantes en los procesos de negociación e implementación de los acuerdos de solución amistosa, que incluyan mecanismos de consulta sobre el contenido y forma de ejecución de las medidas de reparación.
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3) Los peticionarios deben expresar de manera clara y precisa sus expectativas en relación al resultado del proceso y el contenido de las medidas que consideran necesarias para obtener una reparación integral por las violaciones sufridas; así como el acatar los términos del acuerdo una vez suscrito por las partes.
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4) Respecto a los acuerdos; es necesario plantear de manera franca y realista las medidas que se pueden cumplir, así como los marcos temporales en los que se pueden llevar a cabo, ya que los acuerdos se tienen que cumplir cabalmente.
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5) Los Estados deben desarrollar y fortalecer su propia capacidad de negociación y seguimiento, en la esfera de la administración pública, a través de programas que prevean la capacitación periódica de los actores mediante un organismo independiente y descentralizado.
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A la par, lo concluido por la Primera Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos e Intercambio de Buenas Prácticas en Soluciones Amistosas, considera que la CIDH debe tener un rol más activo como facilitadora en los procesos de acuerdos por lo que sugirieron crear protocolos de actuación para las negociaciones y mecanismos de revisión para el cumplimiento de los acuerdos; así como el uso de herramientas tecnológicas para la creación de espacios de diálogo entre las partes.

Es por ello que la CIDH da a conocer los compromisos emprendidos para tener una participación más activa en la negociación de soluciones, como son; La organización de diversos seminarios y talleres a funcionarios de Estados, miembros de la sociedad civil, peticionarios y víctimas. Así como la elaboración de un protocolo para facilitar el procesamiento de las soluciones amistosas y la publicación de una guía sobre aspectos básicos de esta materia.

La CIDH, concluye que el trabajo en conjunto con los Estados ha logrado que numerosas víctimas de violaciones de derechos humanos hayan obtenido una reparación adecuada y muchos más se hayan beneficiado de la implementación de medidas esenciales para evitar que se produzcan las mismas violaciones en el futuro.     Finalmente, la Comisión hace un llamado a los Estados a continuar avanzando en definición de políticas y prácticas que impulsen la utilización de mecanismos de soluciones amistosas y la materialización de los compromisos asumidos para el cumplimiento total de las medidas de reparación a favor de las víctimas de violaciones de derechos humanos.


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Radiografía de los Derechos Humanos en México

Radiografía de los Derechos Humanos en México

Amnistía Internacional presentó su informe 2021 sobre la situación de los Derechos Humanos en el mundo durante el complejo año 2020, que fue marcado por el coronavirus COVID-19. Dentro de los datos específicos de cada país, la información relacionada con México es realmente alarmante.


Estos son los datos organizados por categorías:

DERECHO A LA SALUD

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El personal sanitario de México manifestó su preocupación ante la falta de acceso a suficientes equipos de protección individual para trabajar de manera segura respondiendo al mismo tiempo a la pandemia de COVID-19. En 2020 fallecieron por COVID-19 en México al menos 2.397 profesionales de la salud.

Varias personas trabajadoras de la salud fueron agredidas físicamente en lugares o transportes públicos. La reacción del gobierno fue realizar una campaña pública para sensibilizar sobre el importante papel que desempeña el personal sanitario y para combatir el estigma contra este colectivo. Varias personas trabajadoras de la salud expresaron su preocupación por las contrataciones irregulares y la falta de subsidio por enfermedad y otras prestaciones, lo que en ocasiones les acarreó represalias.

VIOLENCIA CONTRA MUJERES Y NIÑAS

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En febrero se cometieron dos feminicidios que provocaron indignación y dieron lugar a una asistencia sin precedentes a las movilizaciones organizadas para el Día Internacional de la Mujer. Según la información recibida, una mujer de 25 años fue desollada y mutilada por su esposo y días después se halló en una bolsa de plástico el cadáver de una niña de siete años.

En 2020 se denunciaron 3.752 asesinatos de mujeres, de los cuales 969 fueron investigados como feminicidios. El estado de México registró la mayor cifra absoluta de feminicidios, seguido del de Veracruz. Los estados de Colima y Morelos presentaron las tasas más elevadas de feminicidio por cada 100.000 mujeres. Las llamadas al número de teléfono de emergencias 911 para denunciar actos de violencia contra las mujeres aumentaron durante el año, con 260.067 llamadas recibidas hasta diciembre, frente a un total de 197.693 en todo 2019.

Después de que se produjeran importantes protestas sociales, el gobierno desistió de aplicar medidas de austeridad que proponían recortes en el presupuesto para las Casas de Mujeres Indígenas y Afromexicanas y para la Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres. Sin embargo, el Instituto Nacional de las Mujeres recortó en julio el 75% (151 millones de pesos mexicanos) de su presupuesto operativo. El presidente de la República seguía minimizando el problema de la violencia contra las mujeres, cuestionando la validez de las llamadas telefónicas realizadas a los servicios de emergencia para denunciar la violencia de género en el ámbito familiar y criticando las protestas de las mujeres contra los feminicidios. En septiembre, familiares de mujeres asesinadas ocuparon las oficinas de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en protesta por la falta de avances por parte de las autoridades en el tema de la violencia contra las mujeres.

Un total de 21 “alertas de violencia de género contra las mujeres” seguían vigentes en 18 entidades federativas. Al terminar el año no había ninguna señal de que estos mecanismos hubieran reducido la violencia de género.

La Fiscalía General del Estado de San Luis Potosí abrió una nueva investigación sobre la muerte en 2012 de Karla Pontigo, esta vez como delito de feminicidio, en cumplimiento de una sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en noviembre de 2019 que ordenaba investigar el caso desde una perspectiva de género.

DESAPARICIONES FORZADAS

Las desapariciones forzadas cometidas por agentes del Estado y las desapariciones a manos de agentes no estatales seguían siendo motivo de preocupación, mientras los sospechosos de responsabilidad penal gozaban de una impunidad casi absoluta. En marzo se instituyó por decreto el Mecanismo Extraordinario de Identificación Forense como grupo de trabajo multidisciplinario e independiente. Este mecanismo estaba concebido para identificar los más de 38.000 cadáveres en espera de análisis forense localizados en todo el país. Contemplaba la presencia de organizaciones de la sociedad civil en su órgano de coordinación, pero los grupos de familiares de las personas desaparecidas únicamente tenían condición de participantes y no estaban integrados en la coordinación. Las autoridades federales declararon que en 2020 se habían registrado 6.957 casos de personas desaparecidas. La cifra total de denuncias de personas desaparecidas en México desde 1964 ascendía a 82.647, de las cuales 63.939 se habían producido en el último decenio.

En julio, el fiscal especial para el caso de los 43 estudiantes de la Escuela Normal Rural de Ayotzinapa que habían sido víctimas de desaparición forzada en 2014 anunció que se habían identificado los restos mortales de Christian Rodríguez Telumbre, descubiertos en noviembre de 2019 en una barranca próxima a la ciudad de Cocula (estado de Guerrero). Las autoridades también declararon que la versión oficial de los hechos presentada por el gobierno anterior había sido rechazada por los nuevos órganos encargados de la investigación. Durante el año se emitieron docenas de órdenes de arresto contra funcionarios públicos por su posible relación con el caso. Entre ellos figuraba Tomás Zerón, encargado de las investigaciones de la Fiscalía General de la República en el momento de las desapariciones, que fue acusado de tortura, desaparición forzada y alteración de la escena del crimen. Además, por primera vez en el caso, se dictaron varias órdenes de arresto contra miembros de las fuerzas armadas. También se detuvo a un militar, además de a un miembro de la Secretaría de la Marina.

En septiembre, el Senado aceptó la competencia del Comité de la ONU contra las Desapariciones Forzadas para examinar casos individuales.

DEFENSORES Y DEFENSORAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Continuaron las amenazas y el hostigamiento contra personas que defendían los derechos humanos y, según datos de organizaciones de la sociedad civil, 24 personas defensoras fueron asesinadas. Los defensores de los derechos ambientales y de los pueblos indígenas manifestaron su preocupación por el megaproyecto conocido como Tren Maya. El presidente reaccionó acusándolos públicamente de ser “falsos ambientalistas”. Seis relatores especiales de la ONU enviaron una carta al gobierno expresando una serie de motivos de preocupación sobre el proyecto del Tren Maya, algunos de ellos relacionados con el derecho de los pueblos indígenas a la tierra y a la salud, y también con las posibles consecuencias medioambientales del proyecto.

En noviembre, México ratificó el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú), que incluía medidas de protección para los defensores y defensoras de los derechos ambientales y pertenecientes a pueblos indígenas. El Mecanismo de Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas mantuvo medidas de protección para 1.313 personas (887 defensores y defensoras de los derechos humanos y 426 periodistas). En octubre se disolvió el fideicomiso que apoyaba este mecanismo de protección, y sus fondos pasaron al presupuesto público general.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE REUNIÓN

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Continuaron las amenazas, el hostigamiento y los ataques contra las personas trabajadoras de medios de comunicación y, según los datos oficiales disponibles en noviembre, al menos 19 periodistas fueron asesinados durante el año.

En mayo se tuvieron noticias de que Notimex, la agencia de noticias estatal, estaba involucrada en una campaña difamatoria contra varios periodistas y medios de comunicación que publicaban contenidos críticos con el gobierno. La campaña incluía una red de programas robot y cuentas falsas en las redes sociales supuestamente financiadas con fondos públicos.

En agosto, un juez federal impuso una pena de 50 años de cárcel para un autor material del asesinato de la periodista Miroslava Breach, muerta a manos de varios hombres armados en su domicilio de Chihuahua en 2017.

En septiembre, una carta firmada por 650 periodistas e intelectuales acusó al presidente de actuaciones que afectan a la libertad de expresión, incluidas una serie de declaraciones públicas que debilitaban a la prensa al favorecer un entorno propicio a la censura, sanciones administrativas y el uso indebido de la ley para intimidar a la prensa.

En 2020, las mujeres llevaron a cabo en varias ciudades manifestaciones multitudinarias contra el feminicidio y otras formas de violencia de género. En varios casos, la policía respondió empleando fuerza excesiva, detenciones arbitrarias, robo de teléfonos móviles, y ataques físicos, psicológicos y sexuales, entre otras violaciones de derechos humanos. Las autoridades estatales y federales también estigmatizaron en sus declaraciones públicas a las mujeres que se manifestaban. En agosto, la policía de la ciudad de León (estado de Guanajuato) detuvo arbitrariamente a 22 mujeres y golpeó y agredió sexualmente a varias mujeres y niñas. En noviembre, la policía utilizó armas de fuego con munición viva en una serie de manifestaciones, en su mayor parte pacíficas, de mujeres que protestaban contra los feminicidios en Cancún.

TORTURA Y OTROS MALOS TRATOS

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La tortura y otros malos tratos seguían siendo motivo de honda preocupación. Las investigaciones sobre los informes de tortura eran generalmente defectuosas y los sospechosos de responsabilidad penal rara vez comparecían ante la justicia. El Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes aún no se había hecho público al concluir el año.

Dos policías del estado de México fueron condenados a siete años de prisión por utilizar la tortura para obtener confesiones falsas de tres mujeres sobrevivientes de la masacre de Tlatlaya en 2014.

La sobreviviente de tortura sexual Mónica Esparza fue excarcelada en marzo, más de siete años después de que fuera detenida arbitrariamente y torturada por la policía en la ciudad de Torreón (estado de Coahuila). Fue absuelta de los cargos basados en confesiones falsas obtenidas mediante tortura, pero ningún agente había sido acusado de los delitos cometidos contra ella.

DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES, REFUGIADAS Y SOLICITANTES DE ASILO

Las personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo continuaban enfrentándose al uso excesivo de la fuerza y la detención arbitraria por parte de las autoridades, así como a secuestros, agresiones y homicidios a manos de actores no estatales.

En enero, los agentes de la Guardia Nacional utilizaron gas lacrimógeno durante una operación para detener a centenares de migrantes que atravesaron la frontera sur de México. Asimismo, en marzo, arrastraron y golpearon a migrantes que participaban en una protesta que se celebró en un centro de detención de migrantes en Tapachula.

También en marzo, un solicitante de asilo guatemalteco murió después de que una protesta de migrantes detenidos que exigían ser liberados derivara en un incendio en el centro de detención de Tenosique.

Las autoridades migratorias dejaron en libertad en abril y mayo, debido al peligro que suponía la COVID-19, a centenares de migrantes recluidos en centros de detención. Sin embargo, hubo escasa información sobre estas liberaciones y persistía la preocupación de que pudieran haberse producido deportaciones o devoluciones en ese contexto.

La Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados recibió 41.227 solicitudes de asilo en 2020, frente a las 70.427 de 2019. El número más elevado de personas solicitantes de asilo procedía de Honduras, seguido de Haití, Cuba y El Salvador. Las autoridades migratorias detuvieron a 87.260 personas migrantes irregulares, entre ellas más de 11.000 menores de edad, y deportaron a 53.891 personas, lo que representaba una disminución respecto a 2019. La inmensa mayoría de las personas deportadas procedían de Centroamérica.

Las organizaciones de la sociedad civil presentaron varios requerimientos entre abril y finales del año solicitando que se liberara a todas las personas bajo custodia por razones de inmigración y que se pusiera fin a ese tipo de detenciones debido al peligro que suponía la COVID-19. Un juez federal de Ciudad de México resolvió que todas las personas recluidas por razones de inmigración debían ser puestas en libertad. Sin embargo, las autoridades no cumplieron con la sentencia y las detenciones continuaron, privando así a los migrantes de su derecho a la libertad, además de a la salud.


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El reto de los nuevos centros de conciliación en materia laboral

El reto de los nuevos centros de conciliación en materia laboral

Diplomados

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Autor: Ángel Pavel Salas García.[1]


El pasado 18 de noviembre de 2020 comenzó la implementación de la reforma laboral publicada el 1 de mayo de 2019 en el Diario Oficial de la Federación, los primeros 8 estados en dar este importante paso son: Campeche, Chiapas, Durango, Estado de México, Hidalgo, San Luis Potosí, Tabasco y Zacatecas, esta corresponde a la primera fase de activación de un nuevo modelo de justicia laboral que fue idealizado como una manera de resolver las problemáticas y atender las diversas deficiencias de los tribunales laborales, a fin de dar certidumbre a trabajadores y empleadores.[2]

Dentro de los puntos a destacar en esta reforma laboral se encuentra principalmente la desaparición gradual de las juntas de conciliación y arbitraje, pues estas seguirán existiendo  hasta que terminen de conocer el último asunto que tengan en trámite, de igual forma la resolución de los conflictos laborales quedará a cargo de un Juez y con ello la creación de Tribunales Laborales, que estarán a cargo del Poder Judicial Federal y los poderes judiciales locales, así mismo se crea un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y con plena autonomía técnica, operativa, presupuestaria, de decisión y de gestión denominado Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, que tendrá como principal función la de prestar el servicio público de conciliación en materia laboral y que fungirá como instancia previa al proceso judicial, de igual forma se crean centros de conciliación estatales para aquellas ramas de la industria que no se encuentran contempladas en la fracción XXXI del Art. 123 Constitucional.

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Estos Centros de Conciliación ya sean Estatales o Federales cobran su principal importancia pues antes de que las partes decidan acudir ante un tribunal laboral del poder judicial, deberán agotar una etapa prejudicial también denominada” instancia conciliatoria”, lo anterior ha causado un revuelo de opiniones entre diversos especialistas que consideran que esta etapa afecta el correcto acceso a la justicia consagrado en el artículo 17 Constitucional.

Resulta importante destacar que la naturaleza de los Centros de Conciliación no es la de un órgano judicial, sino más bien un órgano administrativo, pero que sí tendrá facultades jurisdiccionales limitadas, pues dentro de sus funciones se encuentran las de sancionar convenios,  celebrar audiencias, notificar y citar a las partes, imponer multas, determinar competencias, determinar sobre la personalidad de las partes, convocar y realizar recuentos en materia colectiva, entre otras,  aunado a que todo convenio celebrado y cumplido ante los mismos, adquiere el carácter de cosa juzgada.

En este sentido el primer gran reto de los Centros de Conciliación es garantizar la eficacia para la cual fue creado, es decir, alcanzar los objetivos de que el 80% de los asuntos se logren terminar en la instancia prejudicial con el uso adecuado y eficiente de los recursos humanos y materiales con los que se cuentan, lo anterior debido a que la implementación de la reforma a dejado en descubierto que a nivel federal varias entidades sólo cuentan con una sede del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, obligando a los trabajadores en algunos casos a recorrer distancias de más de 120 km para iniciar el procedimiento de conciliación, tal es el caso del Estado de México o San Luis Potosí, por mencionar algunos, lo anterior es una limitante al acceso a la justicia, pues se requieren el número suficiente de funcionarios e instalaciones cercanas a los municipios con mayor índice de centros laborales para que se puedan atender la cantidad suficiente de solicitudes sin dilaciones ni retrasos, evitando cuellos de botella en donde al no haberse agotado la conciliación, tampoco se pueda acceder a la instancia judicial. Esto representaría una implementación de la reforma, verdaderamente pensada en los trabajadores, pues la realidad es que muchos de ellos al ser despedidos, tienen una necesidad de encontrar trabajo y seguir percibiendo un ingreso, lo que significa menos tiempo y recursos para enfrentarse a un proceso prejudicial. El segundo gran reto al que se enfrentan los Centros de Conciliación va encaminado al de reeducar a los usuarios, el modelo de conciliación ante los nuevos centros, está basado en parte, en las pláticas conciliatorias que se celebraban de manera voluntaria en las Procuradurías de la Defensa del Trabajo, sin embargo, es importante mencionar que ahora la asistencia será obligatoria para las partes y de no presentarse alguna de ellas, la consecuencia será de una multa o hasta el archivo del expediente. Debe dejarse de ver a la conciliación como un mero trámite y buscar que las partes lleguen a acuerdos que reduzcan la carga de trabajo en los tribunales, el pago y respeto de prestaciones irrenunciables a los trabajadores y con ello evitar el cierre de las fuentes de trabajo.


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Diplomado en Derecho Laboral


[1] Abogado Especialista en Derecho del Trabajo. Catedrático de las materias de Derecho Procesal y Colectivo del Trabajo y Seguridad Social en la Facultad de Derecho UNAM

[2] Diálogos por la Justicia Cotidiana. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/79028/Di_logos_Justicia_Cotidiana.pdf

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10 Recomendaciones para garantizar los derechos de personas trans y de género diverso

10 Recomendaciones para garantizar los derechos de personas trans y de género diverso

CIDH

Informe sobre personas trans y de género diversos y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó un informe respecto a la situación y calidad de vida de las personas, travestis, transexuales, transgénero, trans y de género diverso de la región de las Américas: una sistematización de información de organizaciones civiles, colectivos y datos que los mismos Estados han obtenido a lo largo del tiempo.

Las personas trans y de género diverso sufren violaciones a sus derechos y dignidad derivada de la falta de identidad ante el Estado, provocando que no sean libres de vivir una vida plena, arrojados a la pobreza, la marginación, la falta de oportunidades y que a su vez sean víctimas del abuso verbal, físico y sexual, la humillación y la discriminación.

A partir de esta grave situación que por si fuera poco se ha acentuado ante el contexto de la pandemia por COVID-19, la CIDH establece que para el goce de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de las personas trans de los países de la OEA y para resarcir la deuda histórica con este sector social, se deben reconocer y trabajar en cinco aspectos fundamentales: economía, trabajo, educación, cultura, y salud, de las cuales destacan las siguientes 10 recomendaciones:

1) Informar a las personas trans y de género diverso sobre sus derechos y los mecanismos existentes para su protección.

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2) Adoptar leyes de identidad de género que reconozcan el derecho de las personas trans y de género diverso a rectificar su nombre y el componente de sexo o género en sus certificados de nacimiento, documentos de identidad y demás documentos legales.

3) Crear materiales educativos que promuevan la aceptación e inclusión de las personas trans y de género diverso en la sociedad. En particular, incluir temas relacionados a igualdad y no discriminación, diversidad sexual e identidad de género. 

4) Combatir los prejuicios y estereotipos binarios masculino y femenino en el acceso a los servicios de salud.

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5) Garantizar protocolos de salud que atiendan las especificidades de las personas trans, incluyendo el tratamiento de afirmación de la identidad de género con base en el consentimiento libre, previo e informado de las personas. Estos tratamientos deben incluir la atención psicológica.

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6) Ante la pandemia por COVID-19 se deben implementar medidas de reactivación económica; la adopción de protocolos de atención en salud y denuncias por violencia doméstica; adoptar o fortalecer las políticas que garanticen el respeto a la identidad de género de las personas trans en el ámbito hospitalario.

7) Promulgar un marco normativo laboral antidiscriminatorio que tome en cuenta las necesidades específicas de las personas trans en, antes, durante y después del momento de la transición (si la hay) en los ambientes laborales.

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8) Fomentar que las personas trans y de género diverso tomen parte en los sindicatos, asociaciones o grupos de personas trabajadoras y otros espacios de participación política.

9) Tomar las acciones afirmativas que consideren necesarias para que las personas trans y de género diverso puedan participar activamente de la generación de conocimiento, investigación y documentación cultural y científica.

10) Los Estados también deberán resarcir el daño de los abusos por los agentes estatales y servidores públicos, diseñando políticas que no sólo reparan el daño, sino que ayuden a crear conciencia histórica sobre el problema.

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10 principios elementales del debido proceso legal

10 principios elementales del debido proceso legal

En el Centro Carbonell estamos convencidos de la necesidad de elevar la calidad de la formación jurídica que reciben los abogados mexicanos, por lo cual configuramos una oferta educativa de alto nivel, con los planes de estudio más actualizados y los profesores más destacados en sus respectivas materias.

1) Toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia.

2) El que acusa tiene la carga de la prueba.

3) La responsabilidad penal se tiene que acreditar más allá de toda duda razonable.

4) Solamente un juzgador puede establecer que una persona es responsable de haber cometido un delito.

5) No puede haber delito sin ley, ni pena sin juicio.

6) Desde el momento de la detención, toda persona tiene derecho a ser asistida por un abogado. Si no puede pagarlo, el Estado debe proveerle uno de oficio.

7) Toda persona tiene derecho a conocer los cargos que se formulan en su contra, de manera detallada y con el tiempo suficiente para elaborar su defensa.

8 ) Nadie puede ser obligado a declarar en su propia contra ni a declararse culpable. Toda confesión rendida sin la presencia de un defensor y ante una autoridad distinta de la judicial carece de valor.

9) Toda persona tiene el derecho a presentar un recurso o medio de defensa contra las resoluciones judiciales o administrativas que afecten su esfera jurídica.

10) Nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.


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Llegando al límite

Centro de Estudios Jurídicos Carbonell

Estamos convencidos de la necesidad de elevar la calidad de la formación jurídica que reciben los abogados mexicanos, por lo cual configuramos una oferta educativa de alto nivel, con los planes de estudio más actualizados y los profesores más destacados en sus respectivas materias.

Miguel Carbonell
Miguel Carbonell

Abogado – Profesor – Escritor – Especialista en Derecho Constitucional

No entiendo el afán de muchos políticos del actual régimen que parecen estar buscando a diario una excusa para proponer alguna ocurrencia que roza los límites de la inconstitucionalidad e incluso de la mera racionalidad. Podría pensarse que hay mucho por cambiar y mucho por mejorar en México, lo cual sin duda es cierto, pero eso no quiere decir que los cambios tengan que estar en manos de pirómanos que pretender incendiar el país para decir que lo transformaron. Las cosas pueden y deben conducirse de forma diferente.

La mejor ruta para hacer frente a nuestros problemas me parece que está claramente escrita en la Constitución: ahí está el mejor plan programático que se ha escrito en la historia moderna de México, totalmente comprensible para quien se tome la molestia de leerla e interpretarla de buena fe.

¿Queremos hacer frente a la pobreza? Ahí están los derechos humanos a la salud, a la educación, a la vivienda, las normas que protegen a los trabajadores frente a los abusos y las que impiden que las personas sean discriminadas.

Llegando al límite

¿Queremos derrotar a la delincuencia? La Constitución les dice a las autoridades que se coordinen, que cuenten con policías capacitados, que tomen en cuenta con diligencia y de manera oportuna las denuncias ciudadanas, que recaben pruebas, que respeten el debido proceso.

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¿Queremos una mayor rendición de cuentas y un combate eficaz contra la corrupción? Ahí están las previsiones sobre la transparencia gubernamental, sobre la tarea de la Auditoría Superior, las reglas inactuadas hasta ahora del Sistema Nacional Anticorrupción.

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¿Por qué todo eso parece haberse olvidado y en vez de acatarse se le intenta hacer añicos? ¿qué ganamos los mexicanos cuando desde el poder público se nos dice que una forma de hacer justicia es olvidarnos de aplicar el ordenamiento jurídico?

Hay que decirlo todas las veces que sea necesario (y vaya que lo hemos repetido a lo largo de estos últimas décadas): no hay democracia posible sin respeto a las reglas formales del juego, las cuales -nos guste o no- están escritas en el texto constitucional y en las leyes. Esa debe ser la guía de cualquier gobernante.

En el pasado la Constitución fue masivamente manipulada por el régimen autoritario que gobernó México durante décadas. Cualquier intento de avance democrático debe estructurarse sobre un compromiso ineludible con el ordenamiento constitucional. No habrá un país en paz y un país próspero sin Estado de derecho. Aunque a algunos políticos no les guste escucharlo, se los vamos a seguir repitiendo: deben cumplir la Constitución, en beneficio de todos los habitantes de este país tan grande, tan plural y tan herido por los malos gobiernos.

Todos sabemos que el acatamiento de las normas constitucionales tiene una condición ineludible: la existencia de jueces que las apliquen de manera imparcial y garantista. Por eso es que el tema del poder judicial ha estado en el centro del debate público nacional. Y debería seguir estando, porque hay muchas tareas pendientes. No solamente a nivel federal: todos los que se han llamado a escándalo en fechas recientes por lo que sucede en el Poder Judicial Federal deberían tomarse un ratito para ver el desastre absoluto en el que se imparte justicia en muchas entidades federativas. Son millones de mexicanos los que a diario acuden no a las pulcras y muy dignas instalaciones de la judicatura federal, sino a los destartalados juzgados de ciudades y pueblos que trabajan como si estuviéramos en pleno siglo XIX. ¿Quieren ver justicia que tarda años en administrarse? Vayan a los estados. ¿Quieren ver computadoras e impresoras con 20 años de antigüedad? Volteen a ver a cientos de juzgados a nivel local. De esa realidad pocos parecen darse cuenta. Seguramente es más sencillo fijarse en lo que sucede en la cúspide.

De lo que se trata, no lo olvidemos, es de construir un sistema de normas e instituciones que funcionen. No digo que las personas que están en los cargos no importen. Claro que juristas preparados y comprometidos pueden hacer una gran diferencia, pero sus triunfos serán efímeros si no construimos entre todos un sistema que haga justicia de verdad, sobre la base del respeto compartido de las normas constitucionales. Que nadie lo olvide.

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Las libertades en peligro

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Miguel Carbonell
Miguel Carbonell

Abogado – Profesor – Escritor – Especialista en Derecho Constitucional

La historia de la humanidad ha sido una constante lucha por conquistar mayores espacios de libertad, es decir, por asegurar a las personas la posibilidad de actuar sin condicionantes de ningún tipo[1]. Ha sido una lucha con desiguales resultados, con avances y retrocesos, como es obvio.

No es verdad que en un idílico estado de naturaleza la libertad estuviera asegurada en los comienzos de la historia humana y que la aparición del Estado o del gobierno haya supuesto su negación más inmediata;  la libertad se ha ido ganando a través de una serie de batallas en las que se han sacrificado generaciones enteras (y por las que se siguen sacrificando muchas personas en nuestros días). Como escribe Mauro Barberis,

“Las sucesivas vicisitudes de la libertad natural nos advierten acerca de la oportunidad de desafiar imparcialmente cualquier mito de origen, contra cualquier pretensión según la cual la historia de la libertad ya estaría escrita en los comienzos”[2].

Una visión “naturalista” de la libertad no tiene fundamento histórico alguno. Por el contrario, la libertad es un triunfo de los modernos, apoyado y propiciado por constituciones, leyes y tratados.

Tradicionalmente, los condicionantes de la libertad han sido de tres tipos[3]: un condicionante psicológico, que ha actuado sobre las ideas, los ideales y las concepciones del mundo; un condicionante generado por la posesión o no de la riqueza, es decir, la posibilidad de incidir sobre la conducta y sobre la voluntad de una persona en función de su riqueza o de su pobreza; y un condicionante generado por la coacción, es decir, la posibilidad de condicionar la conducta o la voluntad de una persona por medio del uso o de la amenaza de la fuerza.

Contra estas tres condicionantes se ha tenido que luchar durante siglos, sin que hasta la actualidad hayan sido derrotadas por completo. Contra la primera de ellas se ha luchado a través de la secularización del Estado, es decir, a través de la separación entre poder político y poder religioso[4]; contra la segunda a través de la promoción –por desgracia, solamente en algunos países- de mínimos vitales que aseguran a las personas un cierto bienestar económico para poder realizar sus planes de vida (se trata, para decirlo de forma simple, del conjunto de derechos sociales que se aseguran a todas las personas dentro de los modernos estados constitucionales); contra la tercera se ha luchado a través de la racionalización del poder y por medio del sometimiento a límites en su ejercicio, tanto si se trata del poder público como del poder privado.

Estamos aún muy lejos de poder sentirnos satisfechos con las libertades que hemos alcanzado. Su amenaza en el mundo contemporáneo se manifiesta de muchas maneras. La historia parece demostrar que las libertades no pueden considerarse ganadas para siempre y que, por tanto, habrá que luchar por ellas de forma permanente, distinguiendo en cada etapa histórica las distintas fuentes de poder que las amenazan. Esto se aplica tanto a las libertades que han ido surgiendo más recientemente en el tiempo (como las que tienen que ver con los avances tecnológicos), como a las más antiguas y tradicionales.

Las libertades en peligro
© Centro Carbonell Online

Por lamentable que parezca, hoy en día las clásicas libertades, las más básicas, siguen estando amenazadas; es el caso de la libertad de expresión, que hoy depende en buena medida, para ser efectiva, del acceso a los medios masivos de comunicación, sometidos en su mayor parte a los dictados de los intereses económicos de sus dueños; lo mismo sucede con la libertad religiosa, expuesta al riesgo permanente de los fanatismos y a la deriva totalitarista que han tomado algunas vertientes de las religiones tradicionales como el catolicismo o el islamismo.

De lo anterior se desprende, entre otras cosas, la necesidad de desenmascarar los usos retóricos o simplemente falsos que se hacen de la libertad, distinguiendo entre la verdadera libertad y la falsa libertad que consiste en que el más fuerte (política, económica, militar o físicamente) imponga su propia voluntad. Bobbio recuerda la cruel paradoja que significó la leyenda que estaba en la entrada de los campos de concentración y exterminio nazis:

“El trabajo nos hace libres”[5].

Muchos discursos políticos se adornan utilizando la palabra libertad, pero la niegan de inmediato, cuando los candidatos dan a conocer propuestas que van en dirección contraria a los más elementales postulados liberales.

Siendo realistas, podemos afirmar que las generaciones que habitan el siglo XXI tienen como nunca antes la posibilidad de ser libres y de ejercer esa libertad para darle sentido y rumbo a su existencia.

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El desarrollo de la tecnología, la ampliación de la escolaridad y de las ofertas educativas, el avance de los medios de comunicación, el acceso a los accesorios que nos hacen más cómoda la cotidianeidad, la revolución terapéutica que ha extendido como nunca antes la esperanza de vida, son (entre otros muchos factores) que debemos aquilatar y ponderar en nuestro análisis sobre la libertad. Hay elementos para ser optimistas, dado que nunca como en nuestro tiempo habíamos podido ser realmente libres.

Pero para muchas personas en el planeta esa posibilidad de ser libres queda solamente en eso: en una mera posibilidad. Hay una infinidad de elementos que ponen en riesgo, que ensombrecen, que deterioran o disminuyen tal posibilidad hasta llegar a hacerla insignificante. Que muchas personas puedan ser libres y que un número considerable efectivamente lo sea no debe impulsarnos a bajar la guardia frente a los enormes peligros que hoy en día rodean a la libertad, que la hacen un bien precioso pero lejano o incluso desconocido para muchas personas.

Quizá incluso sea necesario volver a plantearnos el concepto mismo de la libertad, que podría parecer obvio para algunos, pero que sigue siendo del todo desconocido para muchos.

Definir el concepto de libertad es una de las tareas más complejas del conjunto de las ciencias sociales. Su estudio se puede hacer, con los distintos matices metodológicos, en cada una de ellas, ya que supone un presupuesto necesario para todas.

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Tal como sucede con otros términos que son empleados en el lenguaje político, ha sido frecuente en la historia reciente que el concepto de libertad se haya utilizado para tratar de justificar un determinado régimen, aprovechando su carácter marcadamente emotivo. Así por ejemplo, regímenes dictatoriales se han presentado como “liberadores” de su pueblo. La anulación de las libertades en los regímenes comunistas era justificaba diciendo que en realidad eran los consumidores capitalistas los que no eran libres, ya que estaban sujetos a la dictadura del mercado.

Quizá previendo lo anterior, Montesquieu ya advertía en El Espíritu de las Leyes que

“No hay una palabra que haya recibido significaciones tan diferentes y que haya conmocionado los espíritus de tantas maneras como la palabra ‘libertad’”

;el propio Montesquieu señalaba también el muy distinto entendimiento que ya desde hace siglos se hace de la libertad:

Unos la consideran como la facultad de deponer a quien han dado un poder tiránico; otros como la facultad de elegir a quién deben obedecer; otros como el Derecho a ir armados y poder ejercer la violencia; otros como el privilegio de no ser gobernados sino por un hombre de su nación o por sus propias leyes. Hace tiempo cierto pueblo hizo consistir la libertad en el uso de llevar una larga barba. Unos han adjudicado ese nombre a una forma de gobierno y han excluido de él a las demás. Los que gustaban del gobierno republicano la han asociado con ese gobierno; los que disfrutaban del gobierno monárquico la han situado en la monarquía. En fin, cada cual ha llamado libertad al gobierno que se ajustaba a sus costumbres o a sus inclinaciones.

Intuitivamente la libertad se refiere a un estado personal contrario a la esclavitud; es decir, una persona es considerada libre siempre que no sea un esclavo. Esa diferencia nos dice mucho sobre la libertad, pero hace falta profundizar para comprender a cabalidad su concepto.

Para lograrlo, tiene un cierto sentido distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero sí siervos. No es lo mismo la esclavitud que la servidumbre. La primera es una condicionante más intensa respecto a la falta de libertad. Michelangelo Bovero lo explica con los siguientes términos:

“…de acuerdo con un cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre sí por el hecho de que el esclavo está encadenado y el siervo no; en otras palabras, el esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo sin cadenas… el esclavo es todavía menos libre que el siervo”[6].

Por otro lado, se puede decir que la libertad se puede oponer al concepto de poder[7]. De esta forma, será libre quien no esté sujeto a ningún poder, no solamente a ningún poder jurídico, sino a ninguna otra forma de poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o determinación de su conducta[8]. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre nuestra persona, entonces podemos decir que no somos completamente libres.

Que seamos libres, en oposición a que seamos esclavos, significa muchas cosas. Por ejemplo, si una persona es libre para determinar su actuación, entonces podemos afirmar que es responsable de las consecuencias de sus actos. Philipe Pettit afirma:

“…un individuo es libre desde el momento en que, con razón, es considerado responsable de algo, según los criterios implícitos en la práctica. Uno es libre, en mi opinión, en la medida en que está capacitado para ser responsable”[9].

Si somos responsables de nuestros actos (al tener la libertad de realizarlos o de no realizarlos), entonces seremos objeto de la calificación moral de los mismos: se calificará la elección de actuar o de no hacerlo, así como la manera en que una eventual actuación tomó forma. Es de nuevo Pettit quien nos advierte que:

“La capacidad para ser considerado responsable de una cierta elección significa que cualquier cosa que haga el individuo recibirá la más completa censura, caso de que tal acción sea mala, o la más completa alabanza en caso contrario”[10].

A partir de lo que ya se ha dicho es posible extraer al menos cuatro consecuencias:

a) La esclavitud es un estado en el que la libertad no es posible; esclavitud y libertad son dos términos que se excluyen.

b) Por debajo de la esclavitud, sin que exista todavía libertad en sentido pleno, podemos ubicar a la servidumbre, como una forma atenuada de condicionamiento de la propia libertad por otra persona.

c) Si somos libres, entonces somos responsables de nuestros actos. La traducción jurídica y moral de lo que hacemos o dejamos de hacer servirá para que los demás califiquen nuestra conducta.

d) Solamente a partir de la libertad adquieren un significado moral nuestros actos.


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[1] Un repaso histórico sobre el concepto de libertad puede encontrarse en Barberis, Mauro, Libertad, Buenos Aires, Ediciones Nueva Visión, 2002.

[2] Libertad, cit., p. 20.

[3] Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 133.

[4] Una narración histórica sobre este tema puede verse en Burleigh, Michael, Poder terrenal. Religión y política en Europa. De la Revolución Francesa a la Primera Guerra Mundial, Madrid, Taurus, 2005, así como Burleigh, Michael, Causas sagradas. Religión y política en Europa. De la Primera Guerra Mundial al terrorismo islamista, Madrid, Taurus, 2006.

[5] Igualdad y libertad, cit., p. 154.

[6] Bovero, Michelangelo, Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, traducción de Lorenzo Córdova Vianello, Madrid, Trotta, 2002, p. 74.

[7] Ferrajoli, Luigi, “Tre concetti di libertá”, Democrazia e diritto, Roma, número correspondiente al tercer y cuarto trimestre del 2000, pp. 169 y ss.

[8] Bovero, Una gramática…, cit., pp. 75 y ss.

[9] Pettit, Philipe, Una teoría de la libertad, Madrid, Losada, 2006, p. 35.

[10] Idem.

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