Dr. Miguel Carbonell / Director Centro de Estudios Jurídicos Carbonell

1. La constitucionalización del derecho de familia.

El tema del derecho de familia ha sido tradicionalmente estudiado por los especialistas en derecho civil, los cuales –como es comprensible- han aplicado en su análisis las categorías propias del derecho privado. Sin embargo, al haberse producido en los años recientes un intenso proceso de constitucionalización[1], el enfoque cambia radicalmente y requiere de una mirada desde los derechos fundamentales[2]; esto supone que algunos de los conceptos con los que tradicionalmente se ha estudiado a la familia en el derecho civil se deban adaptar o de plano no sean aplicables en este nuevo contexto.

En la actualidad tanto en el campo de la política, como en la academia y en la vida diaria es muy difícil saber quién es parte de una familia o incluso qué es una familia, sobre todo para el efecto de poder determinar qué realidad debe de ser tutelada por el derecho. Las fronteras del núcleo familiar parecen estarse difuminando y las definiciones devienen inciertas. A ello ha contribuido, incluso, el avance médico, que hoy permite nuevas formas de reproducción que modifican nuestro tradicional concepto de parentesco; por un lado, las pruebas genéticas nos permiten contradecir la máxima que decía que pater semper incertus, pero por otra parte se pueden dar casos en los que lo que no se puede definir con certeza es el concepto de madre, como ha ocurrido en algunos supuestos en los que se ha concebido a través de técnicas de maternidad subrrogada que han dado lugar a interesantes debates jurídicos, entre otros asuntos.

Lo que sucede, entonces, es que los conceptos de parentesco social y de parentesco biológico se han separado, ya que no se auto-implican necesariamente[3]. Se habla incluso de una “co-maternidad” (lo cual ha sido reconocido por la Suprema Corte, como lo podrá ver el lector más adelante), que no deriva necesariamente de vínculos biológicos, sino de una voluntad procreacional que ha sido reconocida como elemento decisivo para establecer un vínculo de filiación (ver la sentencia del Amparo Directo en Revisión 852/2017).

En relación al mandato constitucional protección de la familia que tenemos en México (artículo 4 de nuestra Carta Magna), es importante destacar el hecho de que la Constitución no concibe la formación de la familia a través del matrimonio; es decir, no es un requisito constitucional el haber celebrado un matrimonio para poder disfrutar de la protección al núcleo familiar. De ahí deriva, entre otras cosas, la prohibición de cualquier medida discriminatoria para las parejas o las familias extramatrimoniales; cabe recordar que el artículo 1 constitucional, en su párrafo quinto, prohíbe la discriminación por razón de “estado civil”. Por lo tanto, la legislación ordinaria deberá, en línea de principio, reconocer los mismos derechos y obligaciones a los cónyuges y a los meros convivientes; por ejemplo en materia de arrendamientos, de seguridad social, de pensiones, de sucesiones, de fiscalidad, etcétera.

Lo mismo puede decirse en relación al reconocimiento como familia de las uniones entre personas del mismo sexo[4]. Si una persona decide vincularse sentimentalmente durante un cierto tiempo a otra que pertenezca a su mismo sexo, la ley no tendría motivo alguno para no otorgarle la protección que se le dispensa a una unión entre personas de distinto sexo.

Lo anterior no supone, en lo más mínimo, restar importancia a la forma “tradicional” de familia, sino abrir el ordenamiento jurídico para hacerlo capaz de tutelar a todas las personas –sin introducir discriminaciones basadas en criterios morales, culturales o étnicos-, lo cual es una demanda derivada directamente del carácter universal de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la no discriminación.

2. El desarrollo jurisprudencial del nuevo derecho de familia mexicano.

Los efectos de la “constitucionalización” del derecho de familia se ha materializado en un conjunto de pronunciamientos recientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que son a la vez reflejo y causa de la evolución de esa rama del derecho en México.

La visión progresista de los integrantes de la Primera Sala de la Corte ha permitido contar con un conjunto de criterios jurisprudenciales respecto de los que, sin exageración, puede decirse que han venido a delinear un nuevo derecho de familia.

En los siguientes párrafos se analizan de manera breve 10 sentencias que reflejan lo que se acaba de apuntar y que tocan temas esenciales para la rama del ordenamiento jurídico mexicano que regula lo relativo a la vida y la convivencia familiar (o los efectos de la cesación de dicha convivencia, según sea el caso). Se trata, como es obvio, de una selección y, en consecuencia, se dejaron fuera otros pronunciamientos igualmente importantes que sin duda también merecerían ser comentados.

A) Amparo en revisión 581/2012.

Esta sentencia aborda temas de la mayor relevancia para el derecho de familia, pero también para una adecuada comprensión global de los derechos humanos. En particular, analiza la forma en la que debemos comprender el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

La Primera Sala de la Suprema Corte tenía que decidir si la legislación civil del Estado de Oaxaca vulneraba los derechos de igualdad del artículo 1 de la Constitución (y los correlativos artículos que, en tutela del mismo derecho, están previstos en tratados internacionales firmados y ratificados por México), así como el mandato de protección a la familia del artículo 4 de la misma Carta Magna. El artículo cuestionado concretamente era el 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca. Los quejosos también impugnaron una oficio del Registro Civil local que, en aplicación de dicho artículo, les negó la posibilidad de contraer matrimonio a dos personas del sexo femenino.

Cuando una ley exige como requisito para contraer matrimonio que los contrayentes sean personas de distinto sexo, lo que está haciendo es tomar en cuenta una característica prohibida por el artículo 1 párrafo quinto de la Constitución mexicana, como lo es “preferencia sexual”. Esto significa que, si los contrayentes tienen una preferencia sexual heterosexual sí se les permite contraer matrimonio, pero si tienen una preferencia homosexual ese derecho se les niega. Esto es, como lo afirma la Corte en la sentencia del Amparo en Revisión 581/2012, totalmente violatorio del principio de igualdad y del mandato de no discriminación[5].

B) Amparo directo en revisión 1621/2010.

Esta sentencia de la Suprema Corte es interesante porque nos permite observar la estrategia litigiosa de una persona que busca acreditar una causal para poder divorciarse. Es evidente que, a partir de los criterios de la propia Corte sobre la inconstitucionalidad de las causales de divorcio previstas en la legislación civil, el tema de la acreditación de dichas causales ya no tiene interés para los litigios familiares planteados para obtener la disolución del vínculo conyugal, pero lo señalado por la sentencia es de gran interés y trascendencia para muchos otros temas.

El caso que resuelve la Corte demuestra, entre otros elementos, la complejidad de los procesos judiciales en materia familiar, como consecuencia de la propia complejidad de las relaciones familiares. Llama la atención la problemática generada en la relación conyugal que da lugar al proceso judicial de origen, en la que se presentan infidelidades y supuestos adulterios, intromisión en la vida privada mediante la violación de correos electrónicos con apoyo en la fe pública notarial, supuestos perdones de un cónyuge al otro y demás cuestiones anecdóticas.

Sobre la base de un anterior pronunciamiento de la propia Suprema Corte (ver la sentencia del Amparo en Revisión 2/2000), se desarrolla una interesante argumentación sobre la violación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

En el caso concreto, se analiza la conducta de uno de los cónyuges, que ante la presencia de una notaria pública del Estado de México, entra sin permiso en la cuenta de correo electrónico de su esposa, se impone del contenido de cientos de mensajes, los imprime y los presenta ante un juez de primera instancia para acreditar una causal de divorcio basada en las relaciones sexuales que su esposa había mantenido con un tercero y de las cuales daban cuenta los correos interceptados.

C) Amparo Directo en Revisión 183/2017.

El derecho de familia aborda temas que tienen que ver con la vida íntima de las personas. Dentro de esa intimidad, un asunto de la mayor relevancia tiene que ver con el ejercicio de nuestra sexualidad. Se trata de un ámbito personal, familiar y social en el que confluyen posturas filosóficas, religiosas, morales y desde luego jurídicas.

Es precisamente en ese ámbito en el que se inserta la sentencia del Amparo Directo en Revisión 183/2017, en la que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe resolver un caso en el que una persona que se entera (muchos años después) que su esposa le fue infiel y que de esa infidelidad nació una hija que durante décadas (más de 20 años) pensó que era su hija biológica; esta persona reclama una indemnización de su en ese momento ya exesposa y de su antiguo amante, ahora concubino de la exesposa y padre biológico de quien suponía que era su hija.

La historia, como puede ver el lector, es enredada y toca algunas de las fibras más sensibles de la convivencia familiar, puesto que no se refiere (en el fondo) solamente a las relaciones entre dos cónyuges sino también a la relación afectiva entre un padre y su supuesta hija.

Lo interesante es que la Corte hace una reflexión basada en la autonomía de la voluntad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (el cual, por cierto, ha sido objeto de una interesante construcción conceptual a partir de la seminal sentencia dictada para resolver el Amparo Directo 6/2008 y que posteriormente se ha aplicado a una cada vez más larga lista de temas) y el derecho a la libertad sexual (el concepto de este derecho se retoma de lo señalado por la Suprema Corte en la sentencia del Amparo Directo en Revisión 1260/2016 y en la sentencia que resuelve la Contradicción de Tesis 211/2016).

D) Amparo en Revisión 852/2017.

La filiación, es decir, el vínculo jurídico existente entre padres e hijos, es uno de los temas tradicionales del derecho de familia. También es una de las causas de muchos procesos judiciales, debido a factores culturales propios de la sociedad mexicana.

En el caso de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resuelve el AR 852/2017, el tema se enfoca bajo un prisma novedoso, que en buena medida hace a un lado la idea de que la filiación proviene de un origen biológico o se construye a partir de un procedimiento jurídico, como lo es por ejemplo la adopción.

En el caso concreto, la Corte atiende el reclamo de una pareja de dos mujeres, que solicitan que se reconozca como hijo de ambas al descendiente al que dio a luz una de ellas. Los argumentos formulados por las quejosas y recurrentes son muy interesantes, ya que involucran el tema de la igualdad y la no discriminación para parejas del mismo sexo (al que ya nos hemos referido en el comentario previo a la sentencia del Amparo en Revisión 581/2012, supra), pero agregan dos elementos de la mayor relevancia: el interés superior del niño y la forma en la que se debe concebir la filiación (incluyendo la manera en la que la autoridad verifica que la existencia del vínculo filial en efecto se corresponda con una realidad biológica).

E) Amparo Directo en Revisión 2293/2013.

El derecho de alimentos es otro de los grandes temas del derecho de familia. Su alcance, como se sabe, no se reduce a aquello que es indispensable para sobrevivir, sino a lo que el acreedor alimentario necesita para desarrollarse y vivir con dignidad, abarcando lo relativo a la alimentación, educación, vivienda, esparcimiento, etcétera.

El origen de la obligación alimentaria está en el vínculo de solidaridad que debe existir entre quienes son familiares. Normalmente la obligación de proporcionar alimentos surge del parentesco y se satisface mediante la entrega de una pensión o bien a través de la realización de actividades que permitan cubrir las necesidades del acreedor alimentario.

La sentencia mediante la que se resuelve el Amparo Directo en Revisión 2293/2017 trata precisamente del deber de cubrir los alimentos, desarrollando la relación entre ese deber y el interés superior del niño, así como explicando el alcance y contenido de la propia obligación alimentaria; pero no se queda en eso, sino que va más allá y entra el estudio de la aplicación retroactiva del pago de alimentos. Como podrá suponer el lector, se trata de un punto de vista que tiene un impacto potencial altísimo en un país como México, en el que existen una serie de dinámicas familiares de enorme complejidad que a veces generan que muchas mujeres cuiden y críen solas a sus descendientes, sin la menor ayuda de los progenitores.

F) Amparo Directo en Revisión 1958/2017.

La sentencia del ADR 1958/2017 aborda el tema de la guarda y custodia de menores en los casos de separación o divorcio de los padres. Pero trata también de otros asuntos, como por ejemplo los prejuicios de género, la representación social del papel de padres y madres respecto a sus menores hijos y la forma en la que se deben argumentar decisiones tan relevantes para la vida de los hijos como lo es aquella que decide con cuál de sus padres van a vivir.

En el caso concreto, se dan algunas circunstancias que ameritan una observancia muy puntual de lo que se acaba de señalar, ya que ambos progenitores desplegaron sobre sus hijas conductas de violencia familiar (aunque en distinto grado) y ambas niñas estaban entrando en la etapa de la pubertad (cuestión que fue determinante para que en las instancias inferiores se decidiera que su desarrollo integral iba a estar mejor resguardado si la guarda y custodia se asignaba a la madre).

La protección del interés superior del niño exige tomar en cuenta las dinámicas del núcleo familiar de que se trate, en vez de realizar juicios abstractos o generales. Esto supone la obligación del juzgador de llevar a cabo un análisis de razonabilidad para determinar, a la luz de las circunstancias del caso concreto, qué es lo que más conviene para el bienestar de cada menor. El juez debe guiarse no por estereotipos o representaciones sociales de la idoneidad de cierto progenitor, sino que debe tener como elemento central de decisión el bienestar de los hijos solamente.

G) Amparo directo en revisión 5490/2016.

En esta sentencia la Suprema Corte aborda el tema de la violencia familiar, pero lo hace desde el punto de vista de la responsabilidad civil y no penal. El análisis judicial del contexto de violencia que se suscita en la dinámica de muchas relaciones familiares es de la mayor relevancia, ya sea para las determinaciones de responsabilidades penales o civiles.

Infortunadamente, en México se producen millones de actos de violencia familiar, muchos de los cuales quedan en la más absoluta impunidad. Es importante que cada vez que llegue ante la mesa de un juzgador un asunto en el que pueda estudiarse el tema, no se deje pasar la oportunidad de ir más allá de formalismos y desarrollar a plenitud todas las competencias judiciales para remediar en la medida de lo posible el sufrimiento y aflicción de las víctimas.

Para hacerlo, dice la Suprema Corte en la sentencia mediante la que resuelve el ADR 5490/2016, el juzgador debe tomar en cuenta la metodología de la perspectiva de género que le permite advertir la existencia de situaciones de poder o contextos de desigualdad estructural entre cónyuges o convivientes. También se debe realizar una interpretación de las normas aplicables que no extienda o permita un contexto de discriminación de género, ya que a veces una regulación normativa aparentemente neutral en realidad supone una discriminación de facto (también llamada “discriminación indirecta”). En tercer lugar, el juzgador, al emplear la perspectiva de género, amplía sus capacidades de dirección del proceso hacia las cuestiones probatorias, de modo que si el caso lo exige, habrá de ordenar el desahogo de material probatorio que las partes no le allegaron o no fueron capaces de presentar.

H) Amparo en Revisión 518/2013.

Cuando estudiaba el doctorado en España, a finales de los años 90 del siglo pasado, uno de los libros que más me impresionó fue El derecho dúctil del profesor y magistrado constitucional italiano Gustavo Zagrebelsky, traducido al castellano por la profesora Marina Gascón y publicado por la prestigiosa editorial Trotta (la primera edición española es de 1995). En la parte final del libro Zagrebelsky narraba un caso que llegó al conocimiento de los tribunales italianos y que generó una conmoción mediática: el “Caso Serena”, que trataba de un complejo y muy disputado proceso de adopción internacional que a la postre fue anulado.

La niña Serena era de origen filipino, tenía tres años cuando acontece el debate judicial sobre su adopción y había sido abandonada por sus padres biológicos en un cubo de basura de su ciudad natal. Fue adoptada por una familia humilde italiana, que vivía en un pueblo cercano a Turín, pero en el proceso de adopción no se cumplieron los trámites que ordena la ley y que existen para evitar el nada deseable tráfico de infantes. A la postre los jueces italianos, en contra de la opinión pública mayoritaria y de la llamada de alarma de destacados personajes políticos (incluyendo al entonces Presidente de la República), ordenaron devolver a Serena a su país de origen.

Lo anterior viene a cuento porque el caso que la Suprema Corte debe resolver en el AR 518/2013 guarda cierta semejanza con el caso Serena. Se trata de un proceso de adopción internacional por medio del cual una pareja italiana se lleva a vivir a Italia a tres menores de edad mexicanos que vivían en un orfanato desde hacía años. Estos tres menores tenían un hermano más pequeño que fue adoptado por una pareja de Guadalajara y que, en consecuencia, se quedó a vivir en México. Los hermanos, que habían convivido desde su nacimiento, fueron separados.

Los cuatro hermanos vivían en una Casa Hogar del municipio de Arandas, Jalisco, desde que tenían 3 años, 2 años, un año y tres meses de edad, respectivamente. Llegaron a la Casa Hogar llevados por su madre, quien constaba como tal en las actas de nacimiento, sin que se supiera nada del padre. Las autoridades locales promovieron y desahogaron un proceso de pérdida de patria potestad. Terminado ese proceso, se inició otro para permitir que los menores fueran adoptados, lo cual finalmente sucedió como ya se dijo.

Luego de aparecer una noticia sobre el caso en la edición de Jalisco del periódico Milenio, el abuelo materno de los niños promovió un juicio de amparo que, luego de recorrer las instancias competentes, llegó a la Suprema Corte. Ese es el asunto que se resuelve mediante la sentencia del AR 518/2013.

I) Amparo en Revisión 121/2013.

En esta sentencia la Suprema Corte analiza un proceso judicial en el que chocan el derecho a la identidad (particularmente el derecho de una persona a conocer su origen biológico) y el derecho al debido proceso (en su vertiente de acceder a una impartición de justicia pronta y expedita, en la que se observen las formalidades esenciales del procedimiento).

La sentencia es interesante porque nos permite obtener una visión clara y actualizada de un derecho poco estudiado, como lo es el derecho a la identidad (configurado por la Suprema Corte en anteriores pronunciamientos, como por ejemplo en el Amparo Directo en Revisión 2750/2010). El fallo que comentamos también aborda el contenido y alcance del derecho al debido proceso, que sí ha sido objeto de un desarrollo más amplio, tanto a nivel doctrinal como en la jurisprudencia de nuestros tribunales federales y en la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso concreto se aborda el análisis de un proceso que se origina por la pretensión de una persona mayor de edad para conocer su origen biológico por línea paterna. Para tal efecto se ofrece en el juicio la prueba pericial en materia genética, la cual es admitida y se sigue el trámite normal en estos casos para permitir su correcto desahogo. Sin embargo, el día fijado para la realización de la prueba, la perito designada por la parte actora no acude a la realización de la diligencia, sin que exista justificación alguna sobre su ausencia.

J) Juicio de Amparo Directo 9/2016.

México tiene una intensa y larga historia de migraciones. Durante diversos momentos de su historia ha sido un país de llegada de inmigrantes, de expulsión de personas que se han ido a vivir a otros países (sobre todo a los Estados Unidos) y de tránsito de personas hacia terceros países (sobre todo de migrantes de Centroamérica, en su paso hacia Estados Unidos).

El tema de esa humanidad migrante es el cuadro de fondo que aparece en la sentencia que estamos comentando, puesto que todo se origina por la disputa que una pareja mexicana que vive en Estados Unidos tiene sobre su hija menor de edad.

La Corte analiza en la sentencia del AD 9/2016 el tema de la sustracción internacional de menores, perfila en su pronunciamiento un novedoso “derecho al contacto transfronterizo” que resulta aplicable a casos en los que se ejerce el derecho de visita de los menores cuando sus padres viven en dos países diferentes, así como el papel que deben jugar las autoridades administrativas y judiciales en la garantía efectiva de los derechos de todos los involucrados.

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[1] Una explicación general sobre el concepto de “constitucionalización” del derecho en los ordenamientos jurídicos contemporáneos puede verse en Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico” en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta, 2009, así como en Carbonell, Miguel y Sánchez Gil, Rubén, “Constitucionalización” en VV. AA., Diccionario Jurídico Básico, 3ª edición, 5ª reimpresión, México, Porrúa-UNAM, 2019, pp. 26-29.

[2] Ver al respecto las muy interesantes aportaciones contenidas en la obra colectiva La constitucionalización del derecho de familia. Perspectivas comparadas, México, Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019.

[3] Ver los criterios jurisprudenciales que sobre este tema citan Ibarra Olguín, Ana María y Treviño Fernández, Ana Sofía, “Constitución y familia en México: nuevas coordenadas” en la obra colectiva La constitucionalización del derecho de familia. Perspectivas comparadas, cit., pp. 379 y siguientes.

[4] Un panorama interesante sobre el tema, desde una óptica constitucional, puede verse en Sunstein, Cass R., Designing democracy. What constitutions do, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 183 y ss., así como Celorio, Rosa, “Derechos, libertad, autonomía y matrimonio. El legado constitucional e internacional de Obergefell v. Hodges” en la obra colectiva La constitucionalización del derecho de familia. Perspectivas comparadas, cit., pp. 95 y siguientes. El debate en México se encuentra brillantemente expuesto en la obra colectiva La Suprema Corte y el matrimonio igualitario, México, UNAM, 2017. 

[5] Para abundar sobre el tema, sugiero la revisión de los distintos ensayos que forman parte de la obra colectiva La Suprema Corte y el matrimonio igualitario en México que ya fue citada.